Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 185/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 82/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 82/2018
SENTENCIA NUMERO 185/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a doce de abril de dos mil dieciocho.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia 145/2017, de 28 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de
lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de los de Donostia-San Sebastián en el procedimiento abreviado
477/2016. Esta sentencia desestimó el recurso por él interpuesto contra la Resolución de 2 de noviembre de
2016, de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto
contra la Resolución de 15 de septiembre de 2016 por la que se deniega la solicitud de la autorización de
residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial.
Son parte:
- APELANTE : Jesús María , representado por el Procurador D. JESÚS GORROCHATEGUI
ERAUZQUIN y dirigido por la Letrada Dª. VIVIANA ECHEVERRIA PASCUAL.
- APELADO : SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE GIPUZKOA, representado y dirigido por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Jesús María recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estimando íntegramente el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y en su lugar dicte una por la que se estimen íntegramente las peticiones formuladas en la demanda y se declare nula la resolución administración impugnada, declarándose el derecho del hoy apelante a la obtención de la referida autorización de residencia.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, trámite que no fue verificado por la Administración.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 13/2/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso, Don Jesús María . nacional de Venezuela, impugna la sentencia 145/2017, de 28 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de los de Donostia-San Sebastián en el procedimiento abreviado 477/2016. Esta sentencia desestimó el recurso por él interpuesto contra la Resolución de 2 de noviembre de 2016, de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 15 de septiembre de 2016 por la que se deniega la solicitud de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial.

La decisión se adopta al entenderse que el recurrente no ha acreditado que el empleador (su padre) disponga de medios suficientes para hacer frente a las obligaciones económicas que contraería de contratarlo.

En concreto, que no puede otorgarse valor a la testifical del padre del recurrente, Don Jesús María , empleador de este, para cuidar a unos sobrinos, cuando además, las nóminas de los meses solo son las aportadas de agosto, septiembre y, octubre de 2016, periodo insuficiente para acreditar la continuidad y que fue transferido el importe el mismo día 6/10/2016, y no en el momento del devengo, todo lo que indica que el contrato no tiene virtualidad real alguna, sino que es un medio aparente y formal realizado únicamente para preconstituir los requisitos exigidos para la obtención del permiso solicitado. De ahí se derivaría la falta de acreditación de la solvencia económica del empleador para hacer frente a sus obligaciones laborales.



SEGUNDO.- La defensa de Don Jesús María interesa la revocación de la sentencia de instancia.

Alega frente a la Sentencia, en primer lugar, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y con el derecho a la igualdad ante la ley. Arts. 9 , 14 CE y Art. 35 Ley 39/2015 en relación a la motivación.

El recurrente solicito la autorización cuando se le finalizo la condición de familiar de ciudadano comunitario y al amparo del Art. 200 ROLEX solicito la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial, un contrato de trabajo celebrado con su padre para cuidar a unos sobrinos, nietos del primero. Se le denegó en base a los Arts. 64.3.e) y 69.1.f) por no contar el empleador con medios económicos suficientes para hacer frente al contrato y por carecer la solicitud manifiestamente de sentido debiendo haber sido inadmitida a trámite. Cuando lo cierto es que, el empleador tiene percepciones regulares por cuantía más que suficiente, derivadas de sus actividades en Venezuela, su pensión de jubilación como militar y los ingresos derivados de su esposa actual Que es posible el carácter laboral, aunque sean entre familiares ya que según el Estatuto de los Trabajadores (ET) existe esa posibilidad si no viven juntos, además, no ha podido presentar más nóminas ya que no ha podido continuar ante la denegación. Y que la percepción de ayudas por el empleador para cuidar a los niños no impide contratar este a alguien si acredita como es el caso que tiene medios económicos. Lo contrario vulnera el derecho a la igualdad.

En segundo lugar, infracción de lo dispuesto en el Art. 10 LOEX en relación a los Arts. 200.3 y 62 y siguientes del RLOEX y Arts. 2.1 RD 1620/2011 , que regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar y el Art. 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y que están acreditados unos ingresos anuales superiores a 50.000€ y señala que son del padre proveniente de Venezuela y de la esposa de este por trabajo de empleada de hogar.

Que tal como se hizo saber a la Subdelegación de Gobierno, el empleador fruto de sus actividades en su país de origen, cobra percepciones periódicamente a través del Consulado de Venezuela, para luego realizar ingresos en metálico en una cuenta de su titularidad. En el Acto de la vista oral se volvió a acreditar la percepción de tales cantidades, aportándose justificación de tales ingresos en la citada cuenta, desde enero a junio de 2017, con al menos 25.500€ Y todo lo cual debe desembocar en la estimación del recurso.



TERCERO.- Por su parte, el Abogado del Estado se persona y se opone, reclamando la confirmación de la sentencia de instancia. Explica que, el contrato en el que el empleador es el padre para trabajar como cuidador de sus sobrinos, se pacta con un salario de 800€ brutos mensuales en 14 pagas.

Que los menores a los que va a cuidar, sus sobrinos y nietos del empleador, padre del solicitante recurrente, están tutelados por la Diputación Foral y la cual ha atribuido el acogimiento familiar al padre del actor y por lo cual le paga 600€ por cada menor por lo tanto la solicitud efectuada carece de todo sentido.

Y que se ha acreditado que los únicos ingresos periódicos son esos 600€ por cada menor que proviene de la Diputación Foral Gipuzkoa y debiendo tener en cuenta que la unidad familiar está (Art. 66 RLOEX) integrada por 8 personas. Que en el Acto de la vista se han aportado ingresos bancarios por parte del actor correspondientes a ingresos efectuados a favor de padre, posteriores en todo caso a la fecha de la denegación (a partir de 01/2017). Por lo que se considera acertada la sentencia recurrida por sus propios argumentos a los que se remite a los efectos oportunos.



CUARTO.- En el caso que nos ocupa, Don Jesús María solicitó la concesión de una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. Y la normativa de aplicación, lo es, los Arts. 200,69, 64 y 66 del Real Decreto 557/201, (RLOEX) , la cual se recoge en la sentencia de instancia, y no se reitera a fin de evitar reproducciones innecesarias, que el artículo 64 del mismo texto legal introduce las condiciones exigidas para poder acceder a una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En concreto, el apartado tercero de este precepto exige, en relación con la actividad laboral que vaya a desarrollar el extranjero que se pretende contratar, el cumplimiento de las siguientes condiciones: 'a) La situación nacional del empleo permita la contratación del trabajador extranjero en los términos previstos en el artículo 65 de este reglamento.

b) El empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

La fecha de comienzo del contrato deberá estar condicionada al momento de eficacia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

c) Las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad.

d) En el caso de que la contratación fuera a tiempo parcial, la retribución deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual.

d) Que el empleador solicitante haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.

e) El empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el artículo 66 de este reglamento. ( el resaltado en negrilla es nuestro) f) El trabajador tenga la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión.

g) Se haya abonado la tasa relativa a la autorización de trabajo por cuenta ajena.' En el caso que nos ocupa, la resolución administrativa y la sentencia de instancia razonan que no se cumpliría el requisito recogido en la letra e) del artículo 64.3 del reglamento. Sin embargo, la defensa de Don Jesús María , mantiene que ha acreditado que el empleador, su padre, disponga de ingresos suficientes a la fecha de la solicitud, pues, de la prueba, documental aportada junto con la solicitud, se desprende que los únicos ingresos periodos con los que se cuenta, son los que provienen de la Diputación Foral de Gipuzkoa, importe de 600€ por cada menor, sus dos sobrinos, para los que el abuelo, padre del solicitante ha realizado con su hijo, un contrato para su cuidado y que es el presentado con la solicitud de la autorización de residencia para trabajar, y lo es por duración indefinida, por 800€ brutos mensuales en 14 pagas, y lo que no es verosímil es los afirmado por el solicitante, recurrente, en el acto de la vista, sobre que su padre el empleador cobre en dinero metálico en el Consulado, procedente de Venezuela y lo ingrese en una cuenta bancaria, sino únicamente para hacer creer, denegada la autorización, que se tienen otros medios económicos, en consecuencia, es correcto y conforme a la legalidad, la resolución que en su día ante los únicos ingresos acreditados, de solo 6oo€ por cada sobrino, se denegase la autorización, y se debe confirmar la sentencia de instancia.



QUINTO.- Conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa y dado que no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia que justifique lo contrario, procede la imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, al haberse desestimado el recurso planteado.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 82/2018, interpuesto por la representación procesal de Don Jesús María contra la sentencia nº 145/2017, de 28 de julio de 2017, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de los de Donostia- San Sebastián , en el procedimiento abreviado 477/2016, que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia Con pérdida del depósito constituido, que deberá ser transferido por el Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 008218, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.