Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 185/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 107/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10185/2019
Recurso Apelación núm. 107 de 2019
Toledo
S E N T E N C I A Nº 185
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
En Albacete, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, los presentes autos número 107/19 del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Carlos
Francisco , representado por el Procurador Sr. López Luján y dirigido por la Letrada D.ª María Belén Álvarez
Gutiérrez, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN TOLEDO , que ha estado representada y dirigida
por el Sr. Abogado del Estado, sobre EXPULSIÓN ; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez
Goytre.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela el Auto de 21 de enero de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de los de Toledo , recaído en la Pieza de Medidas Cautelares dimanante del Procedimiento Abreviado nº 449/2018.

Dicho auto contiene la siguiente parte dispositiva: ' DENEGAR las medidas cautelares interesadas por la representación procesal de don Carlos Francisco , en relación con la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo, de fecha 1 de octubre de 2018 -expediente de expulsión NUM000 - por la que se acuerda la expulsión del territorio español del recurrente, de nacionalidad marroquí, con una prohibición de entrada en España y demás países establecidos en la resolución por un período de cinco años, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la L/O 47/2000 , con imposición de las costas procesales de este incidente a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 139 LJCA y hasta el límite señalado en los fundamentos de derecho'.



SEGUNDO.- El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.



TERCERO.- El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 7 de junio de 2019 a las 13 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto apelado desestima las medidas cautelares solicitadas por la parte actora (suspensión de la obligación de abandonar el territorio español y mantenimiento de la vigencia del permiso del que es titular y que permita al recurrente residir y trabajar en España en tanto en cuanto se tramita el proceso principal, permitiéndole mantener el 'statu quo' anterior al acto impugnado', en base a los siguientes argumentos: '(...) que en el concreto caso que ahora nos ocupa, la solicitud de suspensión ha de correr suerte desestimatoria ya que no se acredita por el instante de la medida-prima facie-arraigo familiar, social o económico en España con virtualidad justificativa en orden a la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado pues, el arraigo familiar, en cuanto se alega respecto de ' tios y primos' con los que no existe el vínculo familiar exigido para la protección del art. 39 CE , no puede ser considerado, no acreditando siquiera que contribuya de modo efectivo al sostenimiento familiar o que exista vínculo o dependencia económica alguna , siendo obligado considerar las alegaciones del Abogado del Estado en cuanto a que el actor fue condenado muy recientemente, en Junio de 2018, por hechos ocurridos en enero de 2017, por un Delito Muy Grave, Tentativa de Homicidio, lo que hace que sea de aplicación el art. 57.2 LOEX debiéndose valorar prima facie la gravedad y actualidad de dicha Condena respecto de sus circunstancia personales, sin que exista por tanto 'mínima apariencia de buen derecho' en el actor y que la gravedad y actualidad de la condena por Tentativa de Homicidio determinan que existan evidentes razones de 'orden público' actual y concreto para denegar al actor la suspensión pretendida ,debiendo prevalecer dichas circunstancias negativas frente a lo alegado por el actor el cual, además, ha trabajado apenas cuatro años (tres y once meses) de los nueve que manifiesta vivir en España (menos de la mitad, y en todo caso, sin trabajar desde 2015, más de tres años), luego no existe 'arraigo laboral', no constando tampoco capacidad económica propia (cuentas bancarias, retribuciones, ahorros, inmuebles, no concurriendo tampoco los presupuestos de apariencia de buen derecho pues la nulidad de la orden de expulsión que se invoca, no es evidente ni palmaria al menos 'prima facie', sin perjuicio de lo que resulte del examen de la cuestión de fondo '.

Frente a dicha resolución judicial se alega por la parte apelante la procedencia de la suspensión por tener arraigo familiar; porque la existencia de un antecedente penal, por el que fue condenado a una pena de prisión de dos años, no puede ser impeditivo, dadas las circunstancias concurrentes, de la suspensión cautelar solicitada, pues el apelante es delincuente primario, sin que consten otras incidencias de carácter negativo ni policiales ni judiciales, y además dispone de una tarjeta de residencia permanente con fecha de vigencia hasta el 30 de junio de 2010, que existe un error en la apreciación de que no existe arraigo laboral y de que no existe capacidad económica propia.

El Abogado del Estado se opuso al recurso de apelación, solicitando su desestimación habida cuenta de la gravedad del delito cometido así como de la falta de arraigo familiar y laboral.



SEGUNDO.- El recurso de apelación debe estimarse.

La sentencia apelada no otorga relevancia adecuada a las circunstancias personales del recurrente.

En relación con una problemática similar a la que nos ocupa, con relevantes puntos coincidentes tanto en lo que se refiere a datos concurrentes como a alegaciones de las partes, hemos razonado, entre otras, en las recientes sentencias de 3 de noviembre de 2017 y 18 de junio de 2018 , lo siguiente : '

SEGUNDO.- En primer lugar, que el interesado se encuentre en prisión no es motivo para dejar de adoptar la medida cautelar. Igual que la Administración adopta la de expulsión pese a no poderla ejecutar en el preciso instante en que se dicta, pero con la finalidad, es de suponer, de ejecutarla en cuanto la situación penitenciaria del interesado lo permita, la Sala debe responder a la petición de suspensión dado que no consta cuál sea dicha la situación penitenciaria concreta y, por tanto, la ejecución de la medida administrativa, por lo que esta Sala conoce, podría producirse en cualquier momento.

Dicho esto, la Sala ya ha declarado reiteradamente que la posesión de un permiso de residencia supone la más completa situación de regularidad que el ciudadano extranjero puede alcanzar en España, y que por tanto en tales casos al extranjero debe presumírsele, por ese solo hecho, el arraigo bastante para que, al menos, pueda esperar en España a que los Tribunales decidan acerca de si la expulsión , o la pérdida del permiso cuando ello sea lo que se dilucida, es correcta o no. Máxime cuando el permiso, como en el caso de autos, es una autorización de residencia de larga duración, imposible de adquirir sin la sucesión de permiso inicial y dos renovaciones, que dejan fuera de lugar cualquier discusión sobre el arraigo del interesado, o al menos colocan en el lado de la Administración la cumplidísima demostración de que hay motivos bastantes que se opongan a la suspensión. En el caso de autos es cierto que cuando se dictó la resolución administrativa el permiso acababa de caducar pocos días antes, pero cuando se incoó el expediente el interesado era residente de larga duración y tal situación le acredita por sí misma el derecho, a falta de imperiosas razones en contra, que no se han aportado, a que la resolución de expulsión se suspenda en tanto se tramita el recurso judicial contra la misma '.

Aplicando los mismos argumentos al supuesto que nos ocupa entendemos que resulta procedente suspender la ejecución del acuerdo de expulsión, hasta tanto no se pueda resolver de forma definitiva y con pleno ejercicio de los hechos de alegación y prueba de las partes sobre la conformidad a derecho del acuerdo de expulsión. Pero es que, además, el documento nº 4 de la demanda acredita el arraigo laboral incluso en períodos recientes (años 2015, 206 y 2017, durante diferentes etapas de esos años), tal como se subraya en el recurso de apelación, hasta su ingreso en el Centro Penitenciario; arraigo laboral que se ve reforzado en nuestro caso con el contrato de trabajo aportado con el recurso de apelación, con vigencia desde el 26 de enero de 2019, así como la nómina de la parte proporcional del mes de enero de 2019.

A lo anterior ha de añadirse, por la necesaria ponderación de los intereses en conflicto habida cuenta que el apelante fue condenado a una pena de dos años de prisión por la sentencia nº 26/2018, de 18 de junio, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo , por tentativa de homicidio, ha de señalarse, como lo hace la parte apelante, que, pese a la gravedad del delito cometido, la sentencia apreció la concurrencia de dos circunstancias atenuantes: la de legítima defensa incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.4 del Código Penal , y la de reparación del daño; que, según consta en la mencionada sentencia, carecía de antecedentes penales; así como que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ocaña, en Auto nº 1/2019, de 25 de enero , denegó el internamiento del hoy apelante en Centro de Internamiento de Extranjeros, atendiendo, además de la concurrencia de las aludidas circunstancias atenuantes, el volante de empadronamiento, el permiso de residencia con validez hasta el 30 de junio de 2020, el informe de vida laboral y la adjudicación de puesto de trabajo en taller productivo desde el 6 de octubre de 2017.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación.



TERCERO.- En cuanto a las costas de esta instancia, no procede su imposición. En cuanto a las de la primera instancia, de acuerdo con el art 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , en la vigente redacción (aplicable al caso por obra de la disposición transitoria única de la Ley 37/2011), procede su imposición a la Administración del Estado, si bien hasta un límite de 100 euros por honorarios de Letrado.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Estimamos el recurso de apelación.

2.- Anulamos el Auto apelado.

3.- Ha lugar a la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado.

4.- No hacemos imposición de las costas procesales en esta alzada.

5.- Condenamos a la Administración del Estado al pago de las costas procesales de la primera instancia.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.