Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 185/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 90/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD
LOGROÑO
SENTENCIA: 00185/2019
Rec. Apelación nº: 90/2019
MARQUES DE MURRIETA 45-47
Teléfono: 941296596/941296594 Fax: 941296595
Correo electrónico: tsj.contencioso@larioja.org
JGM
N.I.G: 26089 45 3 2019 0000112
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000090 /2019
Sobre: DERECHO ADMINISTRATIVO
De D./ña. Encarnacion , ROJAS HERMANOS, S. A. , Nicolas
Representación D. ALBERTO GARCIA ZABALA
Abogado.- D. ANTONIO GARCIA DIAZ DE CERIO
Contra D./Dª. AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA
Representación.- ABOGADO DEL ESTADO AET, LA RIOJA
Ilustrísimos señores:
Presidente:
Don Jesús Miguel Escanilla Pallás
Magistrados:
Don Alejandro Valentín Sastre
Doña Elena Crespo Arce
SENTENCIA Nº 185/2019
En la ciudad de Logroño a 7 de junio de 2019
Vistos los autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el
nº 90/2019, a instancia de la mercantil ROJAS HERMANOS Y OTROS DOS, representados por el Proc.
Sr. García Zabala y asistidos por letrado, siendo apelada la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN
TRIBUTARIA, representada y defendida por el Abogado del Estado, contra el auto de fecha 26 de febrero de
2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño .

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño dictó auto en el que recayó parte dispositiva del siguiente tenor literal: 'ACUERDO: 1º.- Se autoriza la entrada y registro solicitada por el Abogado del Estado en representación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en los siguientes términos en relación con los inmuebles y el contenido de lo autorizado: 1) En las dependencias de los siguientes inmuebles: -Locales que constituyen el domicilio social y fiscal del obligado tributario 'ROJAS HERMANOS, S.A.'(NIF A26018689), situado en la Avenida -o Carretera- de Entrena número 32, de Lardero (La Rioja); referencias catastrales 3769702WM4936N0002PFy 3769701WM4936N0001MD. -Apertura de la caja de seguridad cuyo titular es don Nicolas (NIF NUM000 ), administrador y socio de dicha entidad, alquilada a la entidad financiera BANCO DE SANTANDER, ubicada en la sucursal de dicha entidad sita en la Calle Bretón de los Herreros, número 1, de Logroño (La Rioja). 2) Acceso a los archivos informáticos en cualquier tipo de soporte o equipo electrónico fijo o móvil, incluidos los correos electrónicos enviados y recibidos desde los mismos. 3) Acceso a las copias de seguridad de los soportes informáticos. 4) Acceso a los registros y soportes en papel de la operativa de las empresas. 5) Acceso a la caja o cajas de seguridad o cajas fuertes existentes en los inmuebles indicados o arrendada en el BANCODE SANTANDER.

6) Descerrajamiento de puertas, armarios, cajones, con el auxilio de un cerrajero en caso de ser necesario y sin que sea preciso paras ello solicitar nueva autorización judicial. ...



SEGUNDO. Contra el mismo se interpuso recurso de apelación por la representación de la mercantil Rojas Hermanos SA, D. Nicolas y Dª. Encarnacion .



TERCERO. Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos a esta Sala.



CUARTO. No habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 6 de junio de 2019, en que se reunió, al efecto, la Sala.



QUINTO. Se han observado las prescripciones legales.

VISTOS. - Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Alejandro Valentín Sastre.

Fundamentos

PRIMERO. La parte apelante solicita la revocación del auto recurrido y que se declare la nulidad de la autorización de entrada, por considerar que no concurren los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para ello, ya que no existen indicios suficientes que justifiquen una medida tan drástica como lo adoptada.

En concreto, alega: I) los argumentos expuestos en el escrito de solicitud presentados por la AEAT son insuficientes: 1) no obstante su inclusión en los epígrafes 653.1 y 316.6 del IAE, Rojas Hermanos SA no se dedica al sector del mueble, siendo el comercio de muebles una actividad absolutamente residual. 2) La entidad Rojas Hermanos SA se dedica más bien al metal, por lo que las comparaciones de sus declaraciones tributarias con las ratios del sector es improcedente e incorrecta y, aunque se admitiera a efectos meramente dialecticos su pertenencia al sector del mueble, la comparativa de volúmenes de facturación y resultados que contiene el informe de la Agencia Tributaria contiene errores de bulto. 3) Rojas Hermanos SA nunca ha utilizado el programa INFORMIX. 4) No se indica qué obligaciones formales ha incumplido Rojas Hermanos SA. 5) Los datos aportados por la AEAT referidos al sueldo y rentas percibidos por el socio mayoritario y administrador de Rojas Hermanos SA se han relatado de modo parcial e incompleto, no objetivo. 6) Que el Sr.

Nicolas se acogiera en el año 2012 a la declaración tributaria especial no puede considerarse indicio de que es infractor tributario, máxime en la medida en que los ejercicios de IS e IVA en sede de sociedad del que pudiere haber aflorado dinero están prescritos. 7) Considerar que la tenencia de una caja de seguridad es un indicio de ilicitud tributaria no deja de ser un argumento genérico, falto de la menor motivación e inconcreto, carente del menor dato objetivo. II) Ausencia de proporcionalidad o juicio ponderado de circunstancias necesario: no media ningún tipo de requerimiento de información por parte de la AEAT, ni conducta obstructiva o evasiva, disponiendo la AEAT de otros medios para llevar a cabo sus investigaciones de comprobación. III) El auto recurrido adolece de una evidente falta de motivación, pues apenas contiene referencias al caso concreto.

El Abogado del Estado, en representación de la AEAT, se ha opuesto al recurso de apelación y ha interesado la confirmación del auto apelado.

Es necesario enumerar con carácter previo al análisis de los motivos de impugnación planteados por el recurrente los siguientes antecedentes para una mejor comprensión de las cuestiones debatidas: 1º El Abogado del Estado, en representación de la AEAT, solicitó autorización judicial de entrada en domicilio o lugar de acceso restringido en los locales que constituyen el domicilio social y fiscal del obligado tributario Rojas Hermanos SA, sito en la Avenida -o Carretera- de Entrena nº 32 de Lardero (La Rioja), así como autorización de apertura de la caja de seguridad cuyo titular es D. Nicolas , administrador y socio de dicha entidad, alquilada a la entidad financiera banco de Santander, ubicada en la sucursal de dicha entidad sita en la calle Bretón de los Herreros nº 1 de Logroño.

2º El auto apelado acuerda acceder a la autorización solicitada al considerar: I) OCTAVO.- 1-. ... la Agencia solicita la autorización con base en lo dispuesto en el artículo 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial y 8.6 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa. 2.-De la petición interesada por la Agencia Tributaria en orden a la autorización de entrada de referencia, con apoyo de los documentos que le acompañan, se deriva la existencia de elementos de juicio que ofrecen un panorama indiciario suficientemente amplio en relación con presuntos incumplimientos de la normativa tributaria por parte del obligado tributario, siendo indudable que, sin la correspondiente entrada y registro, los funcionarios de la misma no podrían llevar a cabo su cometido, que implica una elevada carga de comprobación in situ de cara a la plena eficacia de las actuaciones de inspección. 3.-Sentado lo anterior, al tratarse de operaciones en las que los indicios apuntan a un elevado importe en cuanto a defraudación, la importancia de las actividades desde un punto de vista social y económico, la posibilidad de destrucción u ocultación de material, y la imposibilidad de detectar estas conductas de fraude fiscal mediante actuaciones ordinarias con notificación al obligado tributario, procede autorizar autoriza la entrada y registro solicitada sin puesta en conocimiento previo de los inspeccionados, dado que otra cosa podría frustrar la legítima finalidad de la investigación. II)

SEGUNDO.- 1.- En lo relativo a la autorización de apertura, de la caja de seguridad cuyo titular es D. Nicolas , se considera precisa -tal y como se razona en el escrito de la AEAT-la extensión a tal ámbito de la presente autorización.

2.- En efecto, tal elemento de seguridad que -en suma-opera con un claro carácter de restricción al acceso de su contenido a terceros no autorizados por el titular, puede ser considerado sin óbice como una proyección del ámbito de disposición personal en orden a la guarda y custodia de bienes, documentos, o cualesquiera otros elementos de valor relevante, sea cual sea su naturaleza, directamente engarzado con la esfera de intimidad del titular, con independencia de la situación geográfica en que la caja de seguridad se encuentre; ya sea, como en muchos casos sucede, en un lugar oculto dentro de los domicilios familiares, o bien en una entidad bancaria para mayor seguridad de lo en ella depositado.

3.-Atendida la solicitud de la Agencia solicitante, las comprobaciones a llevar a cabo por los funcionarios de inspección podrían quedar comprometidas en lo relativo a su eficacia si este elemento no se considerase en el ámbito inspector que nos ocupa, pues entra dentro de lo razonable que en tal caja de seguridad pueda existir documentación u otros efectos -relativos tanto al entidad inspeccionada como a su administrador persona física, sujeto sometido asimismo a investigación-que pudieran ser relevantes para el buen fin de la investigación, paralelamente a las dependencias e inmuebles indicados.

3º De las actuaciones, resulta: I) se han aportado las órdenes de carga en plan de inspección de los obligados tributarios Encarnacion , Rojas Hermanos SA y Nicolas . En las órdenes de carga puede leerse: 1- respecto de la mercantil: -descripción del programa: actuaciones sectoriales coordinadas IVA; -actuaciones: actuación comprobación e investigación; -alcance de la actuación de comprobación e investigación: general, Impuesto sobre Sociedades 2016 a 2017, IVA 01.2016 a 12.2018. 2- Respecto de las personas físicas: -descripción del programa: sociedades y socios; -actuaciones: actuación comprobación e investigación; - alcance de la actuación de comprobación e investigación: general, Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas 2016 a 2017. II) Se ha aportado informe elaborado por el inspector Jefe del Equipo de Inspección actuante, de fecha 19 de febrero de 2019, del que resulta: 1) Rojas Hermanos SA está dada de alta en los siguientes epígrafes del IAE: -653.1 Comercio menor muebles (excepto oficina); -316.6 fabricación mobiliario metálico. Es administrador de la misma Nicolas . La participación del capital social es la siguiente: - Nicolas , el 29'71 %; - Azucena , el 66'64%. Los titulares del inmueble en que desarrolla la actividad Rojas Hermanos SA son Nicolas y Azucena . 2) La solicitud de autorización de entrada en domicilio se enmarca dentro de la OPERACIÓN IROKO, que, a su vez, se encuadra en el contexto de las OPERACIONES NACIONALES COORDINADAS sobre sectores en los que se aprecie la existencia de economía sumergida. 3) De los datos declarados por el contribuyente en el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2014, 2015, 2016 y 2017, resulta que tratándose de un sector, el de los muebles, muy ligado al sector de la construcción, con los riesgos fiscales que ello supone, en el que se ha detectado un importante nivel de fraude, el obligado tributario objeto de estas actuaciones declara incluso por debajo de las medias del sector, por lo que cabe suponer que su nivel de fraude es aún mayor que la media nacional (Según las bases de datos de la AEAT, los datos a nivel nacional de las medias de la ratio Resultado de explotación/Cifra de negocios son: 2015: 1'54%, 2016: 0'14% y 2017: 2'97%; los datos del obligado tributario son 2'77%, 1'99% y 2'45%). 4) Se han detectado en Rojas Hermanos SA factores que influyen de forma relevante en el resultado de la sociedad: A) los sueldos del Sr.

Nicolas y de su esposa, Sra. Encarnacion , que son los dos más altos, representan más del 10% de la masa salarial de Rojas Hermanos SA. Analizado el sueldo del Sr. Nicolas en comparación con la evolución de la cifra de negocio y del resultado de explotación de la sociedad, debe dejarse constancia de la determinante influencia de dichos sueldos en el resultado de la sociedad y de la nula relación entre los mismos y cualquier variable que pudiera resultar lógica para la determinación de las retribuciones a percibir por un directivo de la sociedad. B) El alquiler de la nave en la que Rojas Hermanos SA realiza la actividad. Analizada la evolución del precio del alquiler de la nave con otras variables que suelen ser determinantes a la hora de determinar el precio de un alquiler, resulta que el mismo se fija sin aparente relación con la evolución de la sociedad.

Ha de tenerse en cuenta que no es un alquiler entre terceros independientes. C) Ambos factores, los sueldos citados y el alquiler de la nave, se fijan sin aparente relación con la evolución de la sociedad, por lo que son herramientas que pueden utilizarse para incrementar o disminuir el beneficio de la sociedad o para encubrir distribuciones de dividendos (basta con incrementar el sueldo del administrador para disminuir la tributación de la sociedad, que de otra manera debiera tributar por esa cantidad y luego tributaría a su vez en sede del socio vía dividendos). 5) El Sr. Nicolas presentó en el año 2012 Declaración Tributaria Especial (modelo 750) regularizando 410.000 euros en efectivo. El actuario considera que lo más lógico y probable es que ese dinero ocultado hasta dicha regularización proviniera de la actividad de Rojas Hermanos SA. 6) El Sr. Nicolas es titular de una caja de seguridad alquilada en una entidad financiera. La experiencia inspectora consolidada a lo largo de los años en la mayoría de los casos es que se han venido utilizando para ocultar documentación sensible en materia tributaria, cabiendo la posibilidad de ocultar en la caja de seguridad cantidades de efectivo de origen no declarado.



SEGUNDO. Como es sabido, establece el artículo 8.6 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa : Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso- administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la administración pública, salvo que se trate de la ejecución de medidas de protección de menores acordadas por la Entidad Pública competente en la materia.

La autorización judicial se exige cuando la ejecución de un acto administrativo requiera la entrada en un domicilio, sea inaudita parte o por negarse el titular. El órgano jurisdiccional debe controlar: -la competencia del órgano administrativo que dictó la resolución; -que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad; -la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo.

El auto apelado, como se ha visto, accede a la autorización solicitada por la AEAT, porque, con apoyo en los documentos que acompañan a la solicitud, considera que se deriva la existencia de elementos de juicio que ofrecen un panorama indiciario suficientemente amplio en relación con presuntos incumplimientos de la normativa tributaria. Señala que es indudable que, sin la entrada y registro, los funcionarios no podrían llevar a cabo su cometido, que implica una elevada carga de comprobación in situ de cara a la plena eficacia de las actuaciones de inspección y que los indicios apuntan a un elevado importe en cuanto a la defraudación, aludiendo también a la imposibilidad de detectar las conductas de fraude fiscal mediante actuaciones ordinarias con notificación al obligado tributario, así como a la posibilidad de ocultación o destrucción de material. En cuanto a la caja de seguridad, considera el juez a quo dentro de lo razonable que en la misma pueda existir documentación u otros efectos, que pudieran ser relevantes para el buen fin de la investigación, paralelamente a las dependencias e inmuebles.

Pues bien, una primera consideración que cabe efectuar es que el auto apelado no indica los datos, recogidos en los documentos aportados con la solicitud, de los que resulta el panorama indiciario suficientemente amplio en relación con presuntos incumplimientos de la normativa tributaria.

En segundo lugar, ha de señalarse que, como se alega en el recurso de apelación, esta Sala, en un supuesto similar ha considerado insuficiente la motivación.

En la sentencia nº 199/2018, de 7 de junio de 2018 (rec. 66/2018), la Sala ha señalado:

CUARTO.

La Sala sí considera que asiste la razón a la apelante en cuanto alega, como motivo quinto, que los autos apelados no satisfacen el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, ni las exigencias exigibles para autorizar la entrada, y ello, fundamentalmente, en lo que respecta a la motivación. Como antes se ha dicho, los autos apelados consideran que del escrito planteado por la Agencia Tributaria en orden a la autorización de entrada, con apoyo de los documentos que le acompañan, se deriva la existencia de elementos de juicio que ofrecen un panorama indiciario suficientemente amplio en relación con presuntos incumplimientos de la normativa tributaria por parte de obligados tributarios, ..., siendo indudable que, sin la correspondiente entrada y registro, los funcionarios de la Agencia no podrían llevar a cabo su cometido, que implica una elevada carga de comprobación in situ de cara a la plena eficacia de las actuaciones de inspección y que, por otra parte, dado el tipo de actuación que se precisa, se desprenden del expediente que podrían determinar la posibilidad de destrucción u ocultación de material, por lo cual se hace patente la necesidad de que la actuación inspectora se lleve a cabo sin puesta en conocimiento previo de los inspeccionados, dado que otra cosa podría frustrar la legítima finalidad de la investigación. Pues bien; aunque, en cuanto a la motivación, se ha admitido que no es exigible una exhaustividad completa en las resoluciones judiciales, siendo suficiente para cumplir con el mandato constitucional la exposición razonada que, incluso sucintamente, permita al interesado conocer los motivos que han conducido al órgano judicial a adoptar su decisión a fin de poder discutirla, en su caso, a través de los medios legalmente previstos, en el presente supuesto, no puede considerarse que los autos recurridos satisfagan estos mínimos requisitos. La motivación trascrita no recoge ningún dato que permita individualizar la situación que sirve de presupuesto fáctico, en el presente caso, para autorizar la entrada solicitada, por lo que resulta aplicable para autorizar cualquier entrada en la que sea preciso el examen de archivos y documentos que se encuentren en un inmueble, no cumpliendo, por tanto, la función de tutela del derecho fundamental.

En el auto se explica la razón por la que es preciso acceder a los inmuebles protegidos, sin audiencia de los titulares, pero no se indica ningún dato, de los enumerados en el escrito de solicitud y en el informe de la Inspección, que evidencie que la entrada en el inmueble es una medida razonada y proporcionada. No se indica, en los autos, los datos que ofrecen unos amplios indicios de incumplimientos tributarios, ni los indicios de que se trata, ni se hace una valoración de los mismos a efectos de su suficiencia para justificar la medida acordada. A la vista de todo lo expuesto, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto y revocarse los autos recurridos. La estimación del presente recurso de apelación, a la vista del motivo acogido, no ha de tener otro efecto que la declaración de nulidad de los Autos de autorización de entrada, objeto del presente recurso de apelación, para que por el juez a quo se dicte nuevo auto suficientemente motivado, resolviendo sobre la solicitud presentada por la AEAT.

Puede citarse la STSJ de Madrid nº 324/2019, de 29 de marzo de 2019 (rec. 829/2018 ), en la que puede leerse: ... Pues bien, frente a las alegaciones de la parte apelante, debe precisarse que el Auto recurrido considera justificada la necesidad de la entrada en domicilio y cita la jurisprudencia del Tribunal Constitucional aplicable a las autorizaciones de entrada en domicilio, expresando los indicios que fundamentan la adopción de dicha medida con remisión a los hechos e indicios contenidos en la solicitud de autorización, debiendo considerarse dicho Auto suficientemente motivado, por cuanto expresa los razonamientos por los que llega a la conclusión de autorizar la entrada solicitada, a cuyo efecto hemos de considerar que la motivación del mencionado Auto se completa con los elementos y argumentos que se expresan en la solicitud del Abogado del Estado sin que haya generado ningún tipo de indefensión, la cual se corresponde con el informe- propuesta de solicitud de autorización judicial de entrada y registro de domicilio fiscal al Inspector Regional de la Dependencia Regional de Inspección de Madrid. (El subrayado es nuestro).

En la STSJ de Andalucía, sede de Sevilla, nº 286/2019, de 8 de marzo de 2019 (rec. 69/2018 ), puede leerse: Tercero.- El auto apelado no carece de motivación, como se denuncia, pues tras enunciar las circunstancias exigidas en la jurisprudencia para autorizar la entrada, pasa a señalar cuales son los presupuestos que en este caso justifican la medida. Y esta justificación consideramos que es la suficiente para exteriorizarse el control judicial sobre la medida habilitante a la Administración. Así, se alude a los bajos resultados de la actividad económica, con una muy baja rentabilidad en relación con la media nacional de las empresas del sector; existen bajos ingresos en efectivo en entidades bancarias, por lo que podrían estar ocultándose ingresos y ventas; el margen comercial declarado es muy bajo.... Claro que esos son datos proporcionados por la AEAT, datos indiciarios plurales y con la suficiente fuerza de convicción como para efectuar una inspección tributaria, que luego podrá o no aquilatar lo que eran meros indicios, para lo cual se hace imprescindible la medida a fin de poder obtener la documentación con trascendencia tributaria sin aviso previo al obligado que frustraría el fin perseguido casi con toda seguridad, siendo necesario examinar su contabilidad y los demás elementos de interés que se encuentra en los locales en los que se solicita la entrada. Se alude también a que se ha entrado en el domicilio de otra persona jurídica Taberna Vinícola La Montillana, más si ésta tiene algo que alegar o se siente en algún modo perjudicada debe ser ella, y no Taberna La Montillana, quien haga valer sus derechos, al margen de que en el domicilio que se dice de esta última, que era domicilio de actividad de la ahora apelante sin la menor duda, se obtuvo la información a que se alude en el informe del Inspector efectuado tras la entrada en los domicilios habilitada por el Auto recurrido. ... (El subrayado es nuestro).



TERCERO. A la vista de lo señalado en el fundamento jurídico anterior, procede la estimación del recurso de apelación y la revocación del auto apelado.

La estimación del presente recurso de apelación, a la vista del motivo acogido, no ha de tener otro efecto que la declaración de nulidad del Auto de autorización de entrada, objeto del presente recurso de apelación, para que por el juez a quo se dicte nuevo auto suficientemente motivado, resolviendo sobre la solicitud presentada por la AEAT.



CUARTO . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A ., al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer una condena en costas.

En atención a todo lo expuesto

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto, por la representación de la mercantil ROJAS HERMANOS Y OTROS DOS, contra el auto nº 31/2019 de fecha 26 de febrero de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño , que declaramos nulo, debiendo el juez a quo dictar nuevo auto suficientemente motivado, resolviendo sobre la solicitud presentada por la AEAT.

Todo ello, sin que proceda hacer una condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y que es susceptible de recurso de casación en los términos previstos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.