Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1852/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1101/2016 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SEDE EN GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 1101/2016
SENTENCIA NÚM. 1.852 DE 2018
Ilma. Sra. Presidenta:
Dña. Mª Luisa Martín Morales
Ilmas Sras. Magistradas:
Dña. Beatriz Galindo Sacristán
Dñ. María Rosa López Barajas Mira
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En la ciudad de Granada, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 1101/16 dimanante del procedimiento núm.
780/16, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Jaén, siendo parte
apelante D. Sergio , representada por D. Pedro Javier Higueras Nieto y parte apelada el Ayuntamiento de
Jaén, en cuya representación y defensa interviene el letrado de la asesoría jurídica municipal.
La cuantía se fijó en indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha de 2-11-16, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada en fecha de el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha de 2-11-16, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n°2 de la localidad de Jaén, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la resolución de 5-7-16 del ayuntamiento de Jaén por la que se estimó parcialmente (y no desestimó, como dice el Juez a quo) el recurso extraordinario de revisión formulado contra resoluciones de 22-12-14, 10-4-15 y 5-5-15 dictadas en expediente administrativo NUM000 relativas a denuncias por molestias de ruidos ocasionados por el establecimiento denominado 'Bar Mami', ubicado en calle Federico del Castillo nº 10 de Jaén.

La sentencia considera que, aunque en el caso se está ante un error de hecho, 'no se aporta documento nuevo como exige el art. 118.1 2ª de la Ley 30/92, sino que el técnico municipal informante, basándose en hechos existentes en documentos obrantes en el expediente administrativo, cambia de criterio técnico y rectifica su argumentación técnica, que no jurídica'.



SEGUNDO.- La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en los siguientes argumentos: 1°.- Error en la valoración de la prueba, existiendo error en la identificación del objeto del recurso contencioso administrativo, porque la resolución impugnada no desestima el recurso extraordinario de revisión, sino que lo estima parcialmente, rectificando el contenido de las previas resoluciones impugnadas.

2.- Nada dice la sentencia sobre la existencia de un previo recurso judicial: el PO 389/15 del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Jaén, en el que se recurren las resoluciones iniciales, lo que imposibilitaría la interposición del recurso extraordinario de revisión.

3.-La técnico firmante del informe de 2-6-15 que sirve de base parar el recurso extraordinario de revisión, realiza una revisión jurídica, que no fáctica, lo que impide la revisión citada ex art. 118.1.1ª Ley 30/92.

4.- Incongruencia extra petita, ya que el fallo desestima el recurso y confirma íntegramente las resoluciones contra las que se formuló el recurso de revisión, resoluciones que no fueron objeto del proceso principal, ni de la causa petendi, ya que lo que se solicitó en la demanda fue que se declarara la nulidad absoluta de la resolución de 5-7-16 que estimó parcialmente el recurso extraordinario de revisión y se la dejara sin efecto ex art. 62.1 e) Ley 30/92 al haberse dictado prescindiendo totalmente del procedimiento legalmente establecido.

Por ello, la parte apelante interesa la estimación de la apelación para revocar la sentencia y declarar la nulidad absoluta de la resolución de 5-7-16.

Frente a ello la representación jurídica de la parte apelada se opone, esgrimiendo en líneas generales, que la resolución judicial es ajustada a derecho.



TERCERO.- Efectivamente el objeto del recurso contencioso no fue una resolución administrativa desestimatoria del recurso extraordinario de revisión, sino que fue una resolución estimatoria parcial de dicho recurso de revisión (que entiende concurrente la causa primera del art. 118.1 Ley 30/92, por considerar que la rectificación del informe de la técnico municipal constituye un error de hecho, para revisar las anteriores resoluciones previas en materia de ruidos, concretamente las de fecha de 22-12-14 en relación con la de 31-7-13 y 5-5-15 para exigir al propietario del Bar la adopción de medidas correctoras respecto del aislamiento a ruidos de impacto del establecimiento denominado Bar Mami.

Atendido el expediente administrativo se constata que para el dictado de las primeras resoluciones se tuvo en cuenta el informe de la técnico municipal de fecha de 16-12-14 (obrante al folio 377 del expediente administrativo) que establece que 'teniendo en cuenta que no se ha podido demostrar que existan esos ruidos de impacto en dicho local, siendo que lo que se ha realizado es un ensayo para comprobar el aislamiento a ruido de impacto del local, pero no la afección real, entiendo que puede admitirse la justificación que hace el técnico del titular de la actividad'. Posteriormente, en informe de la Delegación Provincial en Jaén de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, obrante al folio 435 del expediente, se confirman las conclusiones de la Unidad Móvil de Medida de la contaminación acústica, determinando que es posible que aún cumpliéndose los valores mínimos de aislamiento, no se cumplan los valores límites de inmisión de ruidos y no se considera necesario repetir el ensayo de aislamiento a ruido aéreo, ya que el realizado por la UMMCA se realizó cumpliendo la normativa de aplicación. Y finalmente, en informe de 2-6-15, la arquitecto técnico municipal rectifica lo determinado en informe previo de 16-12-14 para entender que siendo aplicable la D.T. quinta, segundo punto del Decreto 326/2003, que se remite al art. 29.3 del mismo que establece los límites de inmisión aérea de sensibilidad acústica correspondiente, y atendiendo a la medición realizada por los técnicos dela Junta de Andalucía el local no cumplía con los niveles de aislamiento a ruido de impacto que exige la normativa vigente, debiendo adoptarse medidas correctoras pertinentes hasta conseguir dichos niveles.

Formulado recurso extraordinario de revisión por Dña. Constanza contra las anteriores resoluciones que no establecían la obligación del titular de la actividad del Bar Mami de adoptar medidas correctoras de aislamiento, se dicta la resolución impugnada, que estima el referido recurso extraordinario de revisión a los efectos de entender que ha concurrido la causa determinada en el número 1º del art. 118.1 Ley 30/92 por concurrencia de error de hecho al rectificarse el informe de la técnico municipal que sirvió de base para el dictado de las anteriores resoluciones, y con ello se impone la obligación al titular del bar de adoptar medidas de aislamiento acústico .



CUARTO.- Se plantea la existencia de un procedimiento judicial contra las iniciales resoluciones, lo que, según el recurrente (y titular de la actividad del bar), determinarían que el recurso extraordinario de revisión no podía interponerse. Sin embargo no articula la concurrencia de causa de inadmisibilidad alguna del recurso contencioso administrativo, de la que se hubieran manifestado las partes contrarias en el recurso y de la hubiera decidido el Juez a quo. Por ello, ahora no puede plantearse que el Juez de instancia no decidiera sobre este extremo, cuando no se formuló la concurrencia de causa alguna de inadmisibilidad por el propio recurrente y ahora apelante.



QUINTO.- Entrando en el fondo del asunto, sobre si procedía o no declarar la revisión de los actos anteriores por concurrencia de la causa 1ª del art. 118.1 de la Ley 30/92, que establece 'que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente', debe manifestarse por la Sala la confusión que se deduce de la sentencia apelada en relación a la causa concreta aplicable para estimar el recurso de revisión. Se refiere la sentencia de instancia a la aportación de documentos, que es la cusa 2ª del art. 118.1 de la Ley 30/92, que la propia resolución administrativa impugnada no aplica; y a la vez se refiere a que estamos ante un error de hecho, ya que el técnico municipal informante, basándose en hechos existentes en documentos obrantes en el expediente, cambia de criterio técnico y rectifica su argumentación técnica, que no jurídica.

Centrándonos en si estamos ante un error de hecho a que se refiere la causa aplicada por la resolución administrativa recurrida, establecida en el art. 118.1 1ª Ley 30/92, debemos determinar, atendiendo al tenor en que se expresan los informes de la técnico que fundamentaron el dictado de las primeras resoluciones y la posterior estimación del recurso extraordinario de revisión, que realmente lo que ha existido es un cambio de criterio técnico en relación a la normativa aplicable para determinar el límite permitido para la emisión de ruidos aéreos, lo que difícilmente puede encajar en el concepto de 'error de hecho', porque los valores de ruido se mantienen y lo único que se cambia es el límite aplicable para determinar si aquellos (que deben considerarse 'hechos') son permitidos o no (que debe entenderse que es una valoración 'jurídica').

Por ello, debe estimarse el recurso de apelación, para anular la resolución impugnada en el proceso, que es la que resolvió el recurso extraordinario de revisión por no ser aplicable la causa a tal efecto constatada por dicha resolución.



SEXTO.- La estimación del recurso de apelación, no conlleva condena en costas, a tenor del art. 139.2 LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Sergio , contra sentencia de fecha de 2-11- 16 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Jaén en el procedimiento núm. 780/16; y, en consecuencia, se revoca dicha resolución judicial por no ser ajustada a derecho y se estima el recurso contencioso administrativo contra la resolución de 5-7-16 del Ayuntamiento de Jaén, que se deja sin efecto.

Sin expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024110116, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.