Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1854/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1289/2018 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 1854/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACIÓN N.º 1.289/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS:
D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
D. RAFAEL GARCÍA SALAZAR
_________________________________________
En la ciudad de Málaga, a diez de junio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 1.289/2018, interpuesto por D. Cirilo ,
representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen María Jerez Belmonte y asistido por la Letrada
Dª. Fátima Gómez-Barroso y Negrillo, contra la Sentencia de 26 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 3 de Málaga, en el recurso contencioso- administrativo número 532/17,
seguido por el procedimiento abreviado, en relación con medida de devolución del territorio nacional, habiendo
comparecido como parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado
del Estado.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Salazar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. En el indicado día, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó Sentencia desestimatoria del recurso también señalado, deducido en relación con medida de devolución del territorio nacional.



SEGUNDO.

Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que, en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia por la que, con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.



TERCERO. Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.



CUARTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones del art. 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el apelante frente a la resolución de 31 de agosto de 2017 del Delegado del Gobierno en Andalucía que desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de 16 de junio de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Málaga, por la que se acordaba su devolución del territorio nacional, argumentando la sentencia que la medida adoptada no tiene naturaleza sancionadora, por lo que no se precisaba seguir procedimiento alguno, así como que se daba el supuesto de la devolución, encontrándose la resolución suficientemente motivada y sin que constara la solicitud de asilo.

Frente a esta decisión se alza la parte recurrente, aunque para ello su representación se limita a reiterar el contenido de las alegaciones formuladas en la instancia, sin verter sobre la sentencia apelada crítica directa alguna, actitud que desconoce la finalidad y objeto del propio recurso de apelación, en cuanto dirigido a cuestionar la legalidad de la resolución impugnada y no la de la actuación administrativa recurrida, y que, como insistentemente tiene dicho el Tribunal Supremo (por ejemplo en sus Sentencias de 27 de noviembre de 1998, apelación 1413/1992, o de 24 de junio de 1999, apelación 13579/1991), es motivo suficiente para desestimar el recurso por carecer de concretos y fundamentados motivos de ilegalidad de dicha sentencia.



SEGUNDO .- Ello no obstante, conviene insistir en que la medida de devolución no tiene naturaleza sancionadora, sino de restauración del orden jurídico perturbado -mediante la restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, y ello explica que no sea necesario seguir un expediente de expulsión, ni acordar ningún trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse medida restrictiva de derechos. Es verdad que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art.

19 C.E.-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo, '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E., y STC 107/1984, fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo, matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1 C.E.) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C.E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre, y 94/1993, de 22 de marzo; y Declaración de 1-06-1992, relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio, y Auto 331/1997, de 3 de octubre.

En ese sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, sirviendo de ejemplo la Sentencia 931/2018 de 30 de abril de 2018, recurso 1144/2016 (LA LEY 123694/2018), que resolvió lo que sigue: ' Tercero.- En efecto, como destaca la STS 12 marzo 2013 (recurso 343/2011 ) la devolución, en cuanto figura jurídica con contornos propios difiere tanto de la expulsión de los extranjeros como del rechazo o denegación de entrada en nuestro país ( artículo 26 de la Ley 4/2000 ) y se enmarca en el más amplio concepto de 'retorno' de los extranjeros en situación irregular que emplea la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, respondiendo las medidas u órdenes de 'devolución' de extranjeros previstas en las dos hipótesis del artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000 a dos realidades diferenciadas, con perfiles propios cada una: a) Cuando se ordena la 'devolución' del extranjero que fue expulsado y ha vuelto a nuestro país contraviniendo la prohibición, para él vigente, de entrar en España, dicha 'devolución' no es sino un acto de ejecución material de aquella prohibición y carece de sustantividad sancionadora autónoma.

b) Las órdenes de devolución contra los extranjeros 'que pretendan entrar ilegalmente en el país' se aproximan más, sin embargo, a las medidas administrativas de rechazo o denegación de entrada que adoptan -pueden adoptar- los funcionarios encargados del control en los puestos fronterizos.

Como afirma el Alto Tribunal en la STS 12 marzo 2013 citada ' Este segundo género de órdenes de 'devolución' tampoco tienen carácter sancionador. En sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes 'pretendan' eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la 'entrada legal' a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada -ahora convertido en 'devolución'- puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario. No existe, a nuestro juicio, diferencia sustancial entre un supuesto y otro desde la perspectiva de su naturaleza jurídica aun cuando en la Ley 4/2000 ambos tengan un régimen diferenciado: se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado.

De hecho, la asimilación de ambas figuras subyace también en el artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE , a tenor del cual se permite a los Estados miembros no aplicarla 'a los nacionales de terceros países a los que se deniegue la entrada con arreglo al artículo 13 del Código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro '.

El carácter no sancionador de las órdenes de devolución, en sí mismas consideradas, ha sido expresamente reconocido en la STC 17/2013, de 31 de enero , dictada en recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000.'

TERCERO .- Por otro lado, debe traerse también a colación lo ya resuelto en esta Sala en supuestos similares, cuando se trata de rescate en alta mar de embarcaciones a la deriva donde viajan ciudadanos extranjeros en condiciones precarias, a los que se aplica si procede la medida de devolución una vez son desembarcados en suelo español.

En tal sentido se puede citar la Sentencia 2428/2017 de 30 de noviembre de 2017, recurso 276/2017 (LA LEY 224945/2017), que razonó lo que sigue: '

CUARTO: Entrando a conocer del tercero de los motivos alegados que, como se dijo anteriormente, estriba en entender la parte que la resolución recurrida incurre en vicio de falta de motivación, lo que genera indefensión a la parte, en cuanto que no se razona acerca del alegato relativo a que, al haber sido rescatado en la mar y en aguas internacionales por Salvamento Marítimo, no puede presumirse su intención de entrar en España, el mismo no puede ser acogido y ello porque, una vez que consta que el recurrente, a bordo de una patera, pretendía acceder a la costa más cercana de donde se encontraba, que era la española, siendo recogidos por una embarcación de Salvamento Marítimo, y disponiendo el art 58 n13. B) de la L.O. 4/2000 , que procederá la devolución a su país de origen, del extranjero que pretenda entra ilegalmente en el país, no se aprecia la falta de motivación que la parte alega, pues de los hechos, tal cual ocurrieron fácilmente se puede presumir que la intención del recurrente era la de penetrar en el territorio nacional, no pudiendo argüirse ni que su intención no era esa, pues podría ser otra, como estar de tránsito, pues, sin necesidad de mayor razonamiento, la alegación no deja de ser inaceptable, so pena de concluir que una persona que en condiciones de extrema pobreza se embarca en una patera para simplemente transitar por el mar, ni que su intención era ir a otro país como Francia, pues, a la vista de la lejanía, se habría hecho necesario hacer acopio de víveres y bebidas, aparte de la necesidad de aparatos de navegación marítima para poder guiarse en el mar, y de personal experto en la navegación marítima, por todo lo cual, procede la desestimación del recurso.' Por consiguiente, la situación en que se encontraba el recurrente en una embarcación a la deriva, que motivó su rescate por los servicios de salvamento marítimo españoles, debe dar lugar a la devolución, si se comprueba que carece de la documentación requerida para entrar y permanecer en España, y nada de ello ha sido desvirtuado por la parte recurrente.

Por todo ello, la alegada falta de motivación de la orden de devolución debe correr la misma suerte desestimatoria puesto que constan en el expediente y en la resolución todos los elementos necesarios no sólo para que por el destinatario puedan ser conocidas las razones de la medida impuesta, sino también para que el órgano judicial llamado, en su caso, a revisar su conformidad a Derecho, pueda entender las razones de la misma. Así, se identifica sobradamente al interesado, refiere el día en que se produjo el intento de entrada ilegal, y cita la norma en que se prevé la medida impuesta para el supuesto de hecho acreditado, norma que no contempla otro efecto distinto que el de el mantenimiento de la legalidad que se intentaba vulnerar, lo que sólo se consigue con la devolución.

No es cierto que se trate de una sola resolución administrativa dictada para todo el grupo de extranjeros rescatados. El acto recurrido sólo contempla la devolución del recurrente y por tanto es individualizado para él, al margen de que las circunstancias de tiempo y lugar en que fue interceptado sean las mismas para los demás compañeros de viaje, lo que no resta dato alguno a la descripción de los hechos.

En modo alguno se puede compartir que las circunstancias en que se produce la identificación de los rescatados pueda producir indefensión, que no es de apreciar en una medida restauradora de la legalidad como es la devolución, teniendo en cuenta además que el interesado disfrutó de asistencia Letrada. Ni siquiera en relación con la detección de situaciones de vulnerabilidad a efectos de protección internacional, ya que consta y no ha sido desvirtuado, que el recurrente no acudió a la cita concertada para la solicitud de asilo, de manera que ésta no se llegó a formalizar con anterioridad al dictado de la resolución, sin que resulte relevante a estos efectos que manifestara una intención que luego no llevó a la práctica.



CUARTO .- En relación con la supuesta minoría de edad, retomando lo dicho más arriba sobre la inaplicación de la presunción de inocencia, resulta improcedente aludir a extremos como el de la insuficiencia probatoria, pues es al interesado al que incumbe acreditar cuál es su edad, a los efectos de evitar la medida repatriativa.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala, pudiéndose citar a título de ejemplo la Sentencia 2668/2015 de 26 de noviembre de 2015, recurso 832/2014 (LA LEY 234670/2015), que razonó lo que sigue: 'Quinto.- Partiendo, por otra parte, de las consideraciones expuestas en los fundamentos de derecho que anteceden en cuanto al contenido y naturaleza de la devolución claro está que, como ya quedó anticipado, no puede operar en los procedimientos como el en este caso sustanciado el principio constitucional a la presunción de inocencia ni cabe imponer sobre la Administración un deber o carga general de proceder, en cada caso, a la constatación de la identidad, edad y datos de filiación manifestados por aquellos extranjeros que, como el recurrente, se hallan indocumentados cuando tiene lugar su detención o interceptación y se dicta el consiguiente acuerdo de devolución, debiendo notarse: a) Que el acuerdo de devolución se dicta contra o tiene como destinatario un individuo indocumentado cuyos datos personales (nombre y apellidos, filiación, país de origen, fecha de nacimiento, etc) son facilitados por el propio interesado -quien, de hecho, interpuso recurso administrativo de alzada y contencioso-administrativo como tal, por lo que cuestionar que esos datos se correspondan con la verdadera identidad y edad del afectado por la medida constituye una frontal vulneración de la doctrina de los actos propios.

b) Que es el extranjero quien, conforme a la normativa aplicable, tiene la obligación o deber de portar la documentación que permita su adecuada identificación en España, disponiendo en tal sentido el artículo 4.1 de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000) que ' Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y el deber de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España '.

c) Que, en las antedichas circunstancias -esto es, tratándose de extranjeros que carecen de cualquier clase de documentación identificativa- es el propio interesado y no la Administración, frente a lo que asevera el actor en su recurso de apelación, quien tiene una mayor facilidad o disponibilidad probatoria, sin haberse acreditado en el supuesto sometido a la consideración de esta Sala que la identidad del extranjero o su edad no se correspondieran con las manifestadas y, en particular, que se tratara de un menor de edad, a los efectos de la prosecución de los trámites que, para tal específico supuesto, contemplan la Ley y el Reglamento de Extranjería.' Tal doctrina resulta plenamente aplicable al caso de autos, puesto que careciendo el interesado de toda documentación que acreditase su edad, cumple la Administración con la realización de la prueba objetiva para constatar el dato, siendo carga del interesado desvirtuar con medios concretos y no con una mera alegación teórica las conclusiones obtenidas. Además teniendo en cuenta el resultado de la prueba, que arrojó la edad de 19 años según consta en el informe médico obrante en el expediente, la intervención del Ministerio Fiscal no resultaba necesaria.

Por último, en relación con la supuestas razones humanitarias invocadas, procede reiterar lo ya dicho por esta Sala en supuestos similares, como en la Sentencia 725/2018 de 11 de abril de 2018, recurso 1168/2016 (LA LEY 123972/2018), cuando dice lo que sigue: 'Finalmente, la pretendida existencia de razones humanitarias que justificarían la no devolución y exención de visado de entrada, es alegada por la parte apelante por la situación del país de origen del interesado, sin concreción alguna ni aportación de principio de prueba alguna, si en lo que atañe a la situación del país en general, ni sobre la incidencia que la misma pueda tener en la persona concreta del interesado, desaconsejen su regreso a su país de origen ante la situación de conflicto que éste pudiera presentar con riesgo real, grave y actual para su libertad o integridad física.

Además, esas circunstancias, como posibles motivos de autorización de residencia por motivos humanitarios, no tiene cabida en el curso del procedimiento de devolución, que es el exclusivo objeto de análisis en la sentencia apelada. Habrá de plantearse y resolverse: a) bien dentro de un procedimiento de asilo y protección subsidiaria según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a tenor del cuál ' la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán...la expulsión ...del territorio español..., salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:...b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente '; o b) bien dentro de un procedimiento de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en concordancia con lo establecido en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 123 y ss de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Lo cierto es que esa autorización de residencia no consta instada ni acordada a través de ninguno de esos cauces procedimentales; y que además ni siquiera se ha documentado la formalización por parte del recurrente de ninguna petición de asilo, presupuesto para obtener la autorización a que alude. Y en el orden material, que no se argumentan en detalle desde el punto de vista fáctico, ni se aporta siquiera un mínimo principio de prueba al respecto, las específicas razones de índole humanitario que pudieran concurrir en la persona del demandante y desaconsejen su regreso a su país de origen ante la situación de conflicto que éste pudiera presentar con riesgo real, grave y actual para su libertad o integridad física (en este mismos sentido sentencias, entre otras, como las de este mismo Tribunal y Sala de 13 de marzo 2014, Recurso 1500/2011 , o de la Sala de Sevilla de 06 de junio de 2016, Recurso: 228/2016 ).'

QUINTO . En consecuencia, y por todo lo dicho, el recurso debe ser íntegramente desestimado, con la obligada imposición de costas a la parte apelante, hasta el límite máximo de 200 € por todos los conceptos, en atención a las circunstancias del caso, de conformidad con lo establecido por el artículo 139, apartados 2 y 4, de la LJCA.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Cirilo contra la Sentencia de 26 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Málaga, en el recurso contencioso- administrativo número 532/17, que confirmamos en su integridad.



SEGUNDO. Condenar al recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia, hasta el límite de 200 €.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Firme que esa ésta, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su notificación y ejecución.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Manuel López Agulló, D. Antonio Jesús Pérez Jiménez, D. Eduardo Hinojosa Martínez y D. Rafael García Salazar.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, la Letrada de la Administración de Justicia.

Doy fe.-