Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1859/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 145/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

1
SENTENCIA Nº 1859/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº 145/17
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
Dª. CRISTINA PAEZ MARTINEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
____________________________________
En Málaga, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 145/17, interpuesto en nombre de
Víctor representado el Procurador de los Tribunales D. José Luis Torres Beltrán, contra la sentencia 349/16, de
17 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 6 de Málaga en el seno del
procedimiento ordinario 69/2013; habiendo comparecido como apelado el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD
representado y asistido por el Sr. Letrado de sus servicios jurídicos y ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS
Y REASEGUROS, representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Gracia Conejo Castro, se procede
a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El procurador de los Tribunales D. José Luis Torres Beltrán, en nombre y representación de Víctor , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial cursada por la recurrente con fecha 21 de noviembre de 2011 ante el Servicio Andaluz de Salud.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 6 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PO 69/13, sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016 por la que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.



TERCERO.- Contra dicha sentencia por la parte recurrente se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación de la actora, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Víctor contra la desestimación presunta por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial cursada por la recurrente con fecha 21 de noviembre de 2011, ante el Servicio Andaluz de Salud en el que solicitaban una indemnización que fue posteriormente cuantificada en un importe aproximado de 60.000 euros, por la deficiente atención sanitaria prestada a la recurrente y a su hija durante el parto de esta última, del que resultaron lesiones por efecto de parto distócico y secuelas para la niña consistentes en parálisis braquial derecha, y perjuicio estético.

Razona la sentencia apelada que no existió omisión asistencial relevante desde un punto de vista causal de la atención adecuada, por cuanto la decisión de inducir el parto vaginal no constituye una infracción de la lex artis médica en el supuesto de autos, así lo informan los técnicos que han concurrido en el procedimiento administrativo y jurisdiccional, sin que se haya aportado prueba técnica contradictoria por la recurrente.

Frente a esta sentencia se alza la representación del recurrente, que reproduce los argumentos vertidos en la instancia y alega para ello error en la valoración de la prueba por lo que hace a la lectura que el órgano a quo extrae de la prueba practicada, pues además de la posición del feto existen otros riesgos que aconsejan el parto vía cesárea que fueron ignorados por los facultativos, por lo que entiende que hubo una omisión de medios a disposición con transgresión de la lex artis ad hoc determinante del desenlace.

La representación del Servicio Andaluz de Salud se opone al recurso de apelación interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia recurrida en base a sus propios fundamentos. No existe error en la valoración de la prueba pues no puede tacharse de ilógica o arbitraria por irracional, y no puede pretenderse en esta alzada sustituir la valoración evacuada por el juez a quo conforme a los cánones de la sana crítica por la valoración propia de la parte.

Por su lado la representación de la compañía aseguradora ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, solicita la confirmación de la sentencia apelada en base a sus propios fundamentos e insiste en que el recurso de apelación contiene una mera reproducción de los argumentos vertidos en la instancia.



SEGUNDO.- Esta Sala ha insistido en diferentes pronunciamientos en cuanto a la cuestión diferenciada relativa al error en la valoración de la prueba, que se imputa a la sentencia de primera instancia, que existen límites de los que esta afectado esta apelación a la hora de efectuar un juicio sobre la adecuación de la valoración probatoria efectuada en la primera instancia con las notas de inmediación y contradicción.

Aún admitiendo que por haberse sometido en el presente recurso de apelación la valoración de la prueba efectuada en la sentencia impugnada, hemos de señalar que la Sala ha adquirido así competencia para revisar la totalidad de las pruebas y decantarse por la valoración más ajustada a derecho, lo que significa que tiene plena jurisdicción para revisar la observancia de los principios rectores sobre su carga y si la valoración conjunta del material probatorio por la Juez de instancia ha sido arbitraria o si, por el contrario, vistos los resultados obtenidos, se ha apreciado la prueba adecuadamente.

A este efecto de viabilidad de que el órgano judicial de apelación revise la valoración sobre el contenido de las pruebas practicadas en la instancia, se ofrecen como criterios jurisprudenciales constantes los siguientes: a) La valoración de las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial, es función básica del juzgador de instancia. Esta valoración por el órgano judicial de instancia solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica (entre las recientes, sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio , 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recurso de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 ; así como las citadas en las mismas, de 6 y 17 de julio de 1998 , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio , 12 de julio , 22 de septiembre , 6 y 18 de octubre , 2 y 19 de noviembre , 15 de diciembre de 1999 , 22 de enero , 5 de febrero , 20 de marzo , 3 de abril , 5 de mayo , 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 , 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004 ).

b) En el caso de la prueba pericial y testifical, el órgano judicial revisor no puede sustituir la lógica o la sana crítica del juzgador de instancia por la propia, salvo cuando se acredite en el proceso de revisión que la valoración judicial no se atiene a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción (entre las recientes, sentencias dictadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo con fechas de 30 de octubre , 7 y 13 de noviembre de 2007, recursos de casación números 6998/2003 , 6698/2004 y 6851/2004 , así como las reiteradamente citadas de 11 de marzo , 28 de abril , 16 de mayo , 15 de julio , 23 de septiembre y 23 de octubre de 1995 , 27 de julio y 30 de diciembre de 1996 , 20 de enero y 9 de diciembre de 1997 , 24 de enero , 14 de abril , 6 de junio , 19 de septiembre , 31 de octubre , 10 de noviembre y 28 de diciembre de 1998 y 30 de enero , 22 de marzo y 17 de mayo de 1999. Igualmente , las sentencias dictadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo con fechas de 21 y 28 de febrero y 9 de octubre de 2003, dictadas, respectivamente en los recursos de casación números 2117/1997 , 2180/1997 y 4164/1997 ).

La sentencia apelada desestima el recurso de apelación basándose para ello en las conclusiones sentadas por el informe pericial aportado por la compañía aseguradora demandada signado por los Dres. Luis Alberto , Vicente y Jesús Manuel , quienes concluyen que no existió mala praxis, pues el alumbramiento vía vaginal estaba indicado en el caso, tal y como se explica con detalle en los folios 11 a 15 de su informe. Por contra el informe médico pericial practicado a instancia de la actora omite cualquier valoración en lo relativo a la corrección de la decisión de practicar el parto vía vaginal, lo que desarbola la argumentación de la recurrente despojada su pretensión de soporte científico.

Efectivamente la pericial de la parte demandada hace un exhaustivo ejercicio de valoración acerca de las dificultades de diagnóstico de la distocia de hombros que padeció la hija de la recurrente, se trata de una 'emergencia obstétrica verdadera' cuyo diagnóstico se establece 'sorpresivamente', cuando la cabeza del feto queda retraida o impactada en la vulva impidiendo la maniobra manual que permite definir el cuello fetal, de forma que estamos ante una 'complicación imprevisible e inevitable' según los manuales de la especialidad.

También destaca la evaluación de los expertos, con una objetividad encomiable, que precisamente por esta dificultad diagnóstica se indican cesáreas 'preventivas' cuando concurren algunos factores definidos como de riesgo a los que se refieren con detalle en el folio 15 de su informe, la macrosomía del feto y la diabetes gestacional entre ellos, factores que presentaba el supuesto de autos, pero por debajo de los umbrales establecidos por las guías obstétricas, pues el peso estimado del feto no alcanzaba los 4.500 gramos que para las gestantes diabéticas aconseja el uso de la técnica quirúrgica. Concluye pues el informe que nada es reprochable al personal facultativo que adoptó la decisión de alumbrar vía vaginal de acuerdo con las normas de la práctica médica.

La cesárea estaba inicialmente programada al haberse detectado en ecografías de control la posición fetal podálica, por lo que se programó ingresó de la gestante para la practica de la dicha intervención para el día 17 de noviembre de 2011, tras el ingreso se practica una nueva ecografía que revela el cambio de postura del feto a posición cefálica normal, lo que a priori hacía desaparecer la causa que motivó la programación de la cesárea, pues como también insiste el informe del servicio de aseguramiento y riesgos del SAS (folios 129 a 152 de EA), la inducción del parto estaba indicada a la vista de los indicadores presentes: peso fetal estimado y posición del feto, por lo que se siguieron las recomendaciones de la Sociedad Española de Ginecología y Obstreticia que aconsejan el parto vaginal también en gestantes diabéticas sin factores de riesgo.

No encontramos por lo tanto razones para apartarnos del criterio del órgano a quo cuya valoración de la prueba no puede por lo tanto tacharse de ilógica o irracional por arbitraria. Muy al contrario lo expuesto revela que la prueba técnica desplegada por profesionales de la medicina, de suma trascendencia para la valoración de la corrección de la asistencia prestada apunta de forma unánime a la inexistencia de infracción de la lex artis, a falta de dictamen pericial que aborde la cuestión concluyendo en sentido contrario dada la insuficiencia de contenido que a este respecto evidencia la pericial judicial.



TERCERO.- Como ya hemos dicho para otras ocasiones, solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable. En esta misma línea la STS de 2 de junio de 2009 , tras recordar 'que el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no ha impedido su moderación en distintos supuestos de la actividad administrativa y en particular en relación con la prestación sanitaria', insiste en destacar 'el carácter de prestación de medios y no de resultados y con ello de la existencia de una mala praxis a la que pueda atribuirse el resultado lesivo cuya reparación se pretende' .

La STS de 28 de marzo de 2007 recuerda que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Y las SSTS de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 recuerdan que es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada (por todas, Sentencias de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 ) que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' , insistiendo la STS de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.' Para ello es de considerar que la ciencia médica lejos de ser una ciencia exacta está sometida a infinidad de variables biológicas, y que en consecuencia para apreciar la existencia de nexo causal entre la actividad del sanitario y el desenlace dañoso, es necesario que se evidencia una transgresión severa, clara e injustificable de la normo praxis médica.

Nos encontramos pues con la dificultad insalvable para acceder a la pretensión de la actora, que representa la total ausencia de elemento de prueba científica que ponga el acento en la existencia de una mala praxis médica en la adopción de la decisión de desprogramación del parto por cesárea e inducción del parto vaginal.

Como advierte la sentencia apelada la pericial judicial practicada a instancia de la recurrente omite cualquier referencia a la corrección de la decisión facultativa de proceder al parto vaginal en el caso examinado.

Por contra existen elementos objetivos destacados por el informe de la inspección sanitaria y por los peritos traídos a instancia de la codemandada que revelan que no estamos ante el supuesto de clara infracción de la normo praxis médica que hace nacer la responsabilidad a cargo de la Administración sanitaria. Nos referimos en primer término al cambio de posición del feto, originariamente en posición podálica, muta a posición cefálica (normal) lo que automáticamente contraindica la cesárea, técnica quirúrgica invasiva a emplear en supuestos excepcionales. Cierto es que uno de estos supuestos de excepción viene constituido por la macrosomía fetal, por encima de 5.000 gramos, 4.500 gramos en los casos de diabetes gestacional como el nuestro. No obstante tal y como refleja la historia médica el peso fetal estimado era de 3.900 gramos calculado por medio de ecografía, lo que admite un margen de error, que justifica que a la postre el peso que registró la recién nacida fuera de 4.590 gramos. Pero de este relato lo que se extrae es que la decisión de proceder al parto vía vaginal no contaba con datos objetivos entonces conocidos que indicaran la necesidad de la intervención quirúrgica, y que desde el punto de vista de la constancia de error médico grosero injustificable desde el parámetro de la correcta práctica profesional, no es imputable falla indemnizable a la asistencia prestada.

Hemos de insistir en que la transgresión de la normo praxis médica que justifica en nacimiento de responsabilidad patrimonial debe ser grosera, esto es, una contravención injustificable de las pautas médico- científicas asumidas generalmente y de obvia aplicación al supuesto analizado. Conforme la criterio de los técnicos no se aprecia vulneración de los criterios médicos asistenciales de general predicamento. Es por ello que resulta por lo tanto excesivo entender, ante el descrito cuadro asistencial, que se haya producido esta clara y flagrante infracción de la lex artis.

Estamos en consecuencia ante un supuesto cuyo desenlace no es vinculable a una incorrecta praxis médica, ni a una deficiente prestación de los servicios sanitarios, en no pocas ocasiones la ciencia médica no es suficiente para disipar los múltiples riesgos a los que está sometida la salud, son aquellos casos en los que entra en juego el factor de la inevitabilidad biológica, figura afín a la fuerza mayor que en el marco de la responsabilidad de la Administración sanitaria determina la inexistencia de nexo de causalidad entre la asistencia médica y el perjuicio para la salud.



CUARTO.- De conformidad con lo reglado en el artículo 139.2 LJCA , en los casos de desestimación del recurso de apelación las costas se impondrán a cargo de la apelante, hasta el límite de 1.000 euros en aplicación de la facultad prevista en el art. 139.3 de LJCA .

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. José Luis Torres Bletrán, en nombre y representación de Víctor confirmando la sentencia recurrida de fecha 17 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Málaga , con expresa imposición de costas de esta apelación a cargo de la apelante hasta el límite de 1.000 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes del proceso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos del artículo 89.2 de LJCA .

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-