Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 186/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 54/2018 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00186/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 54/2018.
Apelante: Segismundo y Enriqueta .
Apelada: Consellería de Sanidad y Zurich Insurance PLC Sucursal en España.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 18 de abril de 2018 .
En el recurso de apelación, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Segismundo
y Enriqueta , representados por la procuradora Dª. Raquel Ceinos Real y dirigidos por el letrado D.
Alfonso Iglesias Fernández, contra la sentencia 251/2017 de fecha 26/09/2017, dictada en el procedimiento
ordinario 232/2010 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santiago de Compostela , sobre
responsabilidad patrimonial de la Administración. Es parte apelada la Consellería de Sanidad, representada
y dirigida por el Letrado de la Comunidad y Zurich Insurance PLC sucursal en España, representada por la
Procuradora Dª. María Dolores Villar Pispieiro y dirigida por el Letrado D. Javier Moreno Aleman.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Se desestima el recurso contencioso- administrativo Nº. 232/2010, interpuesto por Dª. Enriqueta y de su hijo menor de edad Segismundo , en sucesión procesal de D. Cosme , contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la defectuosa asistencia sanitaria prestada a D. Cosme , en el Complexo Hospitalario Universitario de A Coruña (CHUAC) '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia y .....


PRIMERO .- Del objeto de recurso y sentencia de instancia.

Se interpone recurso de apelación, contra sentencia de fecha 26 de septiembre de 2017 que el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA dicto en el recurso contencioso- administrativo PO núm. 232/2010 que en su parte dispositiva establece: ' 1.- Se desestima el recurso contencioso- administrativo 232/2010 interpuesto por Dª Enriqueta y su hijo menor de edad Segismundo , en sucesión procesal de D. Cosme contra desestimación por silencio de la reclamación de reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la defectuosa asistencia sanitaria prestada a D. Cosme en el Complejo Hospitalario Universitario de la Coruña ( CHUAC). No se hace expresa imposición de costas '.

El recurso en la instancia se había fundamentado en la defectuosa asistencia sanitaria prestada a D.

Cosme (esposo y padre) en el Complejo Hospitalario Universitario de la Coruña (CHUAC), determinante de los daños y perjuicios sufridos, que se cuantifico en la cantidad de 300.000 euros.

La sentencia impugnada desestima, como se ha expuesto, el recurso contencioso-administrativo interpuesto.



SEGUNDO .- Alegaciones de la parte apelante.

La parte actora apela la sentencia alegando en síntesis, una errónea valoración de los hechos y la prueba por parte del juzgador de instancia que conectada a la incorrecta aplicación de las normas jurídicas- sustantivas ha determinado la desestimación del recurso; a su entender, es evidente concurren en el presente supuesto, los requisitos exigidos por los artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que reconocen el derecho de los particulares a ser indemnizados de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Considera que, en el caso enjuiciado, se ha producido una deficiente asistencia sanitaria patente en el error diagnóstico de las muestras de tumor obtenidas en las broncoscopias realizadas al paciente que fueron etiquetadas como tumor benigno, cuando, posteriormente, se demostró que se trataba de un carcinoma epidermoide ( maligno), lo que produjo una demora en el tratamiento y en definitiva el daño ocasionado al paciente, manifiesta infracción de la lex artis en la asistencia prestada al recurrente.

Han concurrido como elementos determinantes de la responsabilidad a entender de la actora a) un error de diagnóstico en las muestras de tumor obtenidas en dos broncoscopias(...) ; incremento de tiempo en la espera hasta que se realizó la intervención con la consiguiente evolución del carcinoma epidermoide; sufrimiento de haber tenido que pasar por cuatro actos quirúrgicos gratuitos previos a la intervención del 11 de junio de 2007; produciéndose finalmente durante la práctica de la intervención la lesión del nervio laríngeo recurrente con la consiguiente parálisis de la cuerda vocal de la que el paciente no había sido informado . A lo que añade la incorrecta estimación de existencia de desviación procesal vinculada a la falta del consentimiento informado , ya que el paciente nunca recibió información sobre la posibilidad de la práctica de la linfadenectomia ni de la probabilidad o posibilidad de una lesión del nervio laríngeo recurrente, ni de la parálisis de las cuerdas vocales. Todo lo cual determinaría que desapareciese el deber jurídico del paciente de soportar el daño sufrido.

Se opone la representación procesal de la parte apelada - Servicio Gallego de Salud - que discrepando del relato que plantea el recurso, solicita la desestimación del recurso de apelación deducido, argumentando en líneas generales los propios fundamentos que se recogen en la sentencia impugnada.

Igualmente y en similares términos se opone la representación procesal de la aseguradora ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL en ESPAÑA.



TERCERO .- Respecto de la concurrencia de los requisitos para entender producida la responsabilidad patrimonial de la administración. Normativa.

El artículo 106.1 de la Constitución Española dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el que se establece: ' 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas ( ...)'.

De la citada normativa se desprende, a) la exigencia de un nexo de causalidad entre el daño sufrido y el funcionamiento -normal o anormal- del servicio público, y b) la antijuridicidad o ilegitimidad del daño, predicable cuando el afectado no tenga el deber jurídico de soportarlo.

Teniendo en cuenta que la demanda de responsabilidad patrimonial se presenta en relación con una actuación en el ámbito sanitario, entendemos procedente efectuar una breve referencia a la doctrina jurisprudencial sobre la materia. La jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , ó 9 de diciembre de 2008 ) 'que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

.... ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) establecen que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

(...) (...) La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

En el mismo sentido, la STS de 19 de mayo de 2015, Rec. 4397/2010, Roj: STS 2494/2015 , con cita de las anteriores SSTS de 21 de diciembre de 2012, Rec. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, Rec. 2187/2010 ) insiste en que: 'no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que 'la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados '.

Asi se recoge en sentencia de esta Sala STSJ, Contencioso sección 1 del 02 de marzo de 2016 ( ROJ: STSJ GAL 1203/2016 ) Recurso: 366/2015 con cita de sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2011 , de 25 de mayo de 2010 , recurso de casación 3021/2008 ; sentencia de 19 de cubre de 2004 que recoge la línea jurisprudencial consolidada mantenida por el Tribunal Supremo aquella según la cual en las reclamaciones derivadas de la actuación médica ó sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud ó en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad ó la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado'; sentencia posterior como la de 21 de diciembre de 2012 (Recurso: 4229/2011 ),...(...) ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 preveyó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos '; sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013 (Recurso: 2187/2010 ), que razona de la siguiente manera: ' puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios ...(...) (...) ...Una lectura distinta del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas convertiría al mismo en una suerte de aseguramiento universal no ya de todos los riesgos sociales, tesis expresamente rechazada por nuestra jurisprudencia, sino incluso del actuar irreversible de procesos naturales inevitables '.



CUARTO .- Sobre la errónea valoración de los hechos y de la prueba que la parte apelante discute.

Los términos del debate quedaban en la instancia circunscritos a resolver si existió, como pretenden los recurrentes, un error de diagnóstico, el retraso en la emisión de un diagnóstico correcto, y/o una mala praxis en el curso de la intervención que determinó el daño causado y que se achaca al origen de la secuela sufrida por el paciente, es decir, entendido como un daño que se hubiera evitado de haber sido abordado con más prontitud el tratamiento del carcinoma maligno, infracciones todas ellas de las que dimanaría la responsabilidad patrimonial que se solicitaba. Debía examinarse si en el presente supuesto existió insuficiencia de medios empleados según el estado y saber de la ciencia médica, y diligente o no utilización de los mismos, para lo que sabemos es necesario resolver cuestiones fácticas que son eminentemente técnicas, en cuanto que pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar, si no debieron producirse esas infracciones y/ o determinadas lesiones durante el proceso médico, y si efectivamente, las mismas se produjeron, como dice el recurrente .

Resulta que cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial. Y, sobre los hechos sometidos a debate existen en autos además de la propia historia clínica, varios informes, informe del servicio de Neumología del CHUVI ; informe del Jefe de Servicio de Cirugía Torácica; el dictamen emitido a instancia de la parte codemandada, aseguradora Zurich por varios especialistas en Neumología y Medicina Interna; y dictámenes de dos peritos judiciales .

La sentencia recurrida efectúa en los fundamento jurídicos cuarto y quinto una detallada exposición del contenido de la prueba practicada, y valorando en su conjunto los informes técnicos que en parte transcribe y demás prueba practicada, finalmente entiende constatado que no ha resultado acreditado que la atención sanitaria prestada al paciente haya sido contraria a la buena práctica médica, en relación con la producción del resultado.

Informe del servicio de neumología, emitido en fecha 21 de mayo de 2009 Dra María Teresa ... Las indicaciones terapéuticas realizadas al paciente son correctas ...(..), el tiempo de demora es razonable si se tiene en cuenta que en ningún momento hay sospecha de carcinoma broncogénico ...; la TAC no muestra adenopatías significativas, ni masa pulmonar. En la biopsia bronquial no hay atipias y no se identifica ningún virus de papiloma que pueda asociarse a un riesgo de malignidad... .

El informe del Jefe de Servicio de Cirugía Torácica , D. Camilo , de fecha 21 de mayo de 2009, ...

el diagnostico efectuado fue lesión benigna ( papiloma intrabronquial ), lo correcto con ese diagnóstico es realizar una resección con láser y así se hizo ; (...) la evolución no fue la esperada se repitió la obstrucción del bronquio a los pocos meses de la resección con laser, decidiéndose remitir al paciente a cirugía torácica...

(..); se realiza resección lobectomía de lóbulo superior izquierdo, y en el propio acto se realiza el estudio anatomopatologico, comprobándose la existencia 'in situ' de un carcinoma que afecta al borde de resección bronquial, ampliándose por ello la superficie de resección hasta llegar a tejido sano ( ...) (...) observándose la presencia de múltiples adenopatías...(); ante el diagnóstico de cáncer de pulmón se realiza limpieza ganglionar completa ..(...); es prioritaria la resección completa tanto del tumor como de las adenopatías, por lo que en ocasiones puede resultar dañado el nervio recurrente, que transcurre entre las adenopatías, con la correspondiente afonía; (...) que la evolución del paciente libre de enfermedad tumoral confirma lo acertado de todo el procedimiento ....

Informe de la compañía aseguradora emitido por especialistas en neumología y medicina interna, que es ratificado por el Dr. Genaro , concluye, afirmando que están fuera de todo fundamento científico las afirmaciones de 'mala praxis' en este caso, indicándose que no ha existido demora alguna en el diagnóstico, ni daño alguno derivado de la privación de asistencia médica, al no haber existido en ningún momento tal privación ..(..); la actuación médica ha sido correcta(..) actuándose en todo momento con diligencia proporcionalidad (...); se han utilizado todas los medios adecuados, todas las pruebas diagnósticas, y el paciente está actualmente libre de enfermedad tumoral ...; la parálisis de la cuerda vocal secundaria al daño del nervio recurrente es una complicación que si bien no es muy frecuente si está contemplada como posible en la práctica quirúrgica ejecutada ....

El perito judicial Dr Leovigildo , especialista en cirugía torácica en su informe de 11 de abril de 2017, afirma que el manejo del paciente fue correcto en noviembre de 2006, dado que el diagnóstico inicial fue de tumor benigno y es correcto intentar una resección broncoscopica( como se hizo en noviembre de 2006) y también es correcto proceder a una lobectomía si la resección broncoscopica completa no es posible.

A ello añade que las muestras de tumor obtenidas en noviembre de 2006 y febrero de 2007 lo fueron mediante una fibrobroncoscopia, mientras que la muestra de junio de 2007 corresponde a la resección quirúrgica del tumor completo. Ello implica que las primeras muestras son mucho más pequeñas y menos representativas. Tratándose de un tumor de difícil detección con análisis anatomopatologico, es posible pudiera realizarse un diagnostico incorrecto con muestras menos representativas ....

Respondiendo a las preguntas formuladas en sede judicial, contesta refiriéndose a la primera intervención ... se extrajo masa tumoral (...) el patólogo dijo ' aquí no hay tumor', el patólogo emitió un informe erróneo, ....(..); a veces es complicado hacer un informe correcto, sobre todo en este tipo de tumores, la diferencia entre un carcinoma escamoso y un epidemoide es difícil de establecer con muestras pequeñas que es lo que se recoge en una fibroscopia o boncoscopia ... están descritos errores en ambos sentidos (...) ; la lesión del nervio no es algo excepcional ni mucho menos ante una disección ganglionar mediastinica para cirujanos expertos ...

....La cirugía se hizo sin el diagnóstico del tumor, y fue precisamente ahí cuando se efectuó el diagnostico de malignidad, practicándose la cirugía (...); ...carcinoma ' in situ' es la fase más inicial del tumor ...(...); es altamente probable que el carcinoma estuviera al principio (..); cualquier retraso en el tratamiento del cáncer, en teoría, puede ensombrecer el pronóstico, en este caso no da la impresión de que fuere a si porque 5 años después de la intervención quirúrgica se le hizo un TAC al paciente donde demostró que estaba libre de la enfermedad ... ... si 5 años después de la resección del tumor, no existe tumor, lo podemos considerar altamente probable curado....

El perito judicial Dr Carlos Francisco , neumólogo entiende que no ha existido demora en el diagnostico (..; ...el diagnostico de las dos biopsias efectuadas por boncoscopia fue de papiloma escamoso, lesión benigna curable por resección endoscópica (..).; tiene por correcto el reiterado diagnóstico de benignidad a la vista del resultado de las pruebas (..)...; se han realizado cinco broncoscopias en seis meses, siguiéndose estrechamente la evolución de un tumor considerado benigno, que al no ser posible su resección por láser se practica cirugía, confirmándose el diagnostico preliminar, que se trata, y como no se obtiene el resultado esperado, se remite a nueva cirugía para resección ...; que a la vista de los TAC no se advierte un crecimiento objetivo de la lesión macroscópica (..); señala que se trata de un carcinoma 'in situ'', lo que significa que es un tumor inicial, tumor no invasor por definición, el tumor no había progresado, y tras la extirpación quirúrgica es estadio 0, no es necesario ningún otro tratamiento .. es el mejor pronóstico . Concluye en la inexistencia de mala praxis .... se han realizado las pruebas necesarias, nueva broncoscopia que confirma benignidad, intervención con láser, la evolución no fue la esperada se repitió la obstrucción del bronquio a los pocos meses, decidiéndose remitir al paciente a cirugía torácica...(..) se realiza resección lobectomía de lóbulo superior izquierdo, y en el propio acto se realiza el estudio anatomopatologico, comprobándose la existencia 'in situ' de un carcinoma que afecta al borde de resección bronquial, ( ...) (...) observándose la presencia de múltiples adenopatías...(), se resolvió el problema aunque con la secuela del riesgo inherente a la técnica ....Todos los pasos fueron progresivos y programados, no ha existido mala praxis, la asistencia médica, realización de pruebas y protocolo de actuación ha sido correcto ...el paciente está libre de enfermedad... .

Sobre la base de estos elementos probatorios la Sala comparte las conclusiones probatorias alcanzadas en la instancia , en la que se afirma que la actuación médica es acorde con la 'lex artis', porque la interpretación que efectúa se acoge a criterios de racionalidad, y, en atención a las razones que pasamos a exponer: En cuanto al error de diagnóstico y demora en la emisión del correcto .

Podemos recordar la STS de 27 noviembre 2000 , según la cual .... ' Un diagnóstico es, en definitiva, un dictamen y como tal avanza un parecer, una opinión, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica, así como el saber experimental que posea el médico actuante, permiten en el momento de emitirlo. Nunca un dictamen -sea jurídico, sea médico- puede garantizar un resultado. Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado, la certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano'.

......La fase de diagnóstico es una de las más importantes y difíciles de la práctica médica a la que se llega después de un proceso de aproximaciones sucesivas que requiere del examen de la historia clínica, la exploración física y las pruebas complementarias pertinentes al caso y que se efectúan progresivamente para llegar al diagnóstico concreto. Se trata de un proceso complejo en el que intervienen muchos factores y en sus primeras fases resulta difícil poder hablar de un error, dado que determinadas sintomatologías pueden sugerir diversas patologías que deben ser, o no, descartadas. No obstante lo anterior, respecto al error de diagnóstico es importante advertir que para que éste sea generador de responsabilidad es necesario que atendidas las circunstancias del caso y en particular el estado de conocimiento de la ciencia en el momento de producirse el evento lesivo, pueda afirmarse que resultaba factible para el servicio sanitario realizar dicho diagnóstico y que el mismo, de haberse realizado, posibilitara alguna oportunidad de curación.' En definitiva es necesario que la falta de diagnóstico, o bien su error o su retraso sea imputable a la Administración - resultaba factible para el servicio sanitario realizarlo, y el mismo, de haberse realizado, debía posibilitar alguna oportunidad de curación y por ello resulta determinante de la lesión del derecho del paciente a un diagnóstico correcto en tiempo oportuno-.

Y en este concreto supuesto, no podemos entender se haya producido error de diagnostico relevante ni demora en el tratamiento prestado; los informes citados son coincidentes al afirmar que las pruebas diagnósticas iniciales TAC y boncoscopias que se practicaron, fueron acordes a la sintomatología que presentaba el paciente, el diagnóstico de las dos primeras biopsias efectuadas por broncoscopia fue de papiloma escamoso, lesión benigna curable por resección endoscópica, la segunda boncoscopia confirmo la benignidad, siendo por tanto un tumor resecable, por lo que se pauta intervención con láser; sucede, a continuación que la evolución no fue la esperada porque se repitió la obstrucción del bronquio a los pocos meses, y fue entonces cuando se decidió remitir al paciente a cirugía torácica, y fue en esta intervención, a la vista del análisis anatomopatologico practicado cuando se diagnostica el carcinoma maligno; se comprobó la existencia de un carcinoma 'in situ' que afectaba al borde de resección bronquial, siendo el carcinoma ' in situ' la fase más inicial del tumor.

Difícilmente puede extraerse de todas las afirmaciones que en los informes médicos se vierten al respecto la existencia de error de diagnóstico, ni de demora en la prestación del tratamiento adecuado (transcurrieron siete meses entre el primer diagnóstico y el segundo, practicándose en el ínterin numerosas pruebas, que no eran indicativas de la existencia de tumor maligno).

A tal conclusión debe conducirnos la constatación de la coincidencia de los informes. Todos ellos son nuevamente coincidentes al señalar que el carcinoma ' in situ' es la fase más inicial del tumor, y lo que se comprobó en la intervención practicada fue la existencia de un carcinoma 'in situ' .

Cierto que en el informe emitido por el perito judicial Dr Leovigildo , se expresa como altamente probable la posibilidad de que el carcinoma estuviera desde el principio, pero el mismo perito se encarga de matizar sus afirmaciones al respecto en la diligencia de aclaraciones en sede judicial, expresa que el error diagnóstico en la primera biopsia puede producirse al ser difícil de establecer con pequeñas muestras ..... a veces es complicado hacer un informe correcto, sobre todo en este tipo de tumores, la diferencia entre un carcinoma escamoso y un epidermoide es difícil de establecer con muestras pequeñas que es lo que se recoge en una fibroscopia o boncoscopia ... están descritos errores en ambos sentidos...(...). Al tiempo afirma .... Cualquier retraso en el tratamiento del cáncer, en teoría, puede ensombrecer el pronóstico, en este caso no da la impresión de que fuera asi porque 5 años después de la intervención quirúrgica se le hizo un TAC al paciente donde demostró que estaba libre de la enfermedad ....

En definitiva, creemos con la sentencia de instancia en la inexistencia de error diagnóstico y/o demora en al diagnóstico .

En lo que se refiere a la afectación del nervio laríngeo recurrente .

A la misma conclusión ha de llegarse en cuanto a la afectación del nervio laríngeo recurrente, causante de la lesión de la cuerda vocal que se produjo en el curso de la intervención; los informes médicos vuelven a ser coincidentes, afirmándose que se trata de una complicación que si bien no es muy frecuente está contemplada como posible en la práctica quirúrgica ejecutada, que ante el diagnóstico de cáncer de pulmón ha de efectuarse un completa limpieza ganglionar, siendo prioritaria la completa resección tanto del tumor como de las adenopatías, por lo que en ocasiones puede resultar dañado el nervio recurrente ( puede darse en un 5% de los casos ) ; pese a su excepcionalidad, es una complicación descrita y propia de esa cirugía; el mismo Dr Leovigildo considera que solo se evitaría dicho riesgo si no se realizase la linfadenectomia.. . Fue una desgraciada consecuencia derivada de la intervención que había de realizarse si o si, sin alternativa, sin que exista garantía alguna ni medio de que no pueda producirse.

Tampoco podemos concluir error al respecto en la sentencia de instancia.

En definitiva del análisis de los informes técnico-periciales obrantes en las actuaciones y de la referencia que en la sentencia se efectúa a los mismos, no puede concluirse que la actuación médica de la que venimos hablando sea contraria a los protocolos de actuación para estos casos. Y por ello tampoco podemos apreciar error en la valoración de la prueba, por cuanto de la sentencia se advierte como correcta la actuación de los facultativos intervinientes del CHUAC.

La valoración subjetiva que de la prueba practicada en instancia, efectúa el apelante en el legítimo ejercicio de su derecho, no desvirtúa en absoluto la valoración de las pruebas realizada en la sentencia, no apreciándose por esta Sala una errónea apreciación de la prueba por el Juez a quo, sino tan solo una valoración subjetiva discrepante de la parte, que como queda reseñado no desvirtúa la realizada en instancia.

Estos motivos de impugnación no pueden ser estimados.



QUINTO .- Por últimose afirma por la apelantelaincorrecta estimación de la existencia de desviación procesalvinculada al déficit de información en el consentimiento informado.

Desviación procesal.

Se razona en la sentencia de instancia que ni en vida administrativa previa ni en el escrito de demanda se planteó por la actora el déficit de información del consentimiento informado, cuestión que fue introducida en escrito de conclusiones, constituyendo una autentica cuestión nueva, que no una nueva argumentación o motivo jurídico, resultando improcedente su análisis, al alterar el debate procesal incurriendo en autentica desviación procesal.

Y la apelante mantiene que existe ese déficit del consentimiento informado válido para las intervención quirúrgica efectuada en noviembre de 2007; que el paciente nunca recibió información sobre la posibilidad de la práctica de la linfadenectomia ni de la probabilidad o posibilidad de una lesión del nervio laríngeo recurrente, ni de la parálisis de las cuerdas vocales como consecuencia de la misma, y que la Administración demandada no ha sido ajena a esta denuncia, en cuanto en el escrito de contestación a la demanda se alude al consentimiento informado .

El recurso contencioso administrativo ha ostentado tradicionalmente un carácter revisor, que ha quedado definitivamente limitado por la vigente Ley de la Jurisdicción, al permitir el control de la inactividad material y de la vía de hecho de la Administración; de forma que, según reiterada doctrina jurisprudencial, constituye un auténtico proceso y no una nueva instancia de la vía administrativa y, por ende, pueden aducirse nuevos motivos o fundamentos jurídicos no invocados en dicha vía, aun cuando se mantenga la necesidad de la previa existencia de un acto administrativo expreso o presunto, con las excepciones anteriores, y no quepa introducir nuevas cuestiones o pretensiones no hechas valer en la expresada vía administrativa ( SSTS de 11 de febrero de 1995 , 31 de enero de 1996 y 16 de diciembre de 1997 ).

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1994 señala que: 'según la más moderna jurisprudencia, el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa lo que exige es la existencia de un acto administrativo previo, expreso o presunto, de tal forma que una vez que tal acto se ha producido, cuales quiera que fueren sus pronunciamientos, los jueces tienen vía libre y jurisdicción para juzgar todas las cuestiones planteadas. El contenido del acto objeto de impugnación no puede condicionar el ámbito de la potestad judicial, debiéndose resaltar también, como distancia entre cuestiones nuevas y nuevas alegaciones que sirvan de fundamento a unas mismas pretensiones, que si no se pueden plantear temas nuevos (...) nada impide que puedan aducirse nuevos fundamentos jurídicos en apoyo de las pretensiones que, sin modificarse, han sido reproducidas...' Dicho esto, la Administración tiene indudablemente la obligación de informar al paciente sobre los riesgos que conlleva la intervención así como las posibles alternativas a la misma, a fin de que pueda decidir libremente la opción terapéutica, objetivo que no es otro que determinar como único soberano de la salud y su propio cuerpo al paciente, quien tras la recepción de dicha información puede asumir los riesgos a los que someterse, otorgando el pertinente consentimiento escrito. Dicha falta de información supone una clara conculcación del principio de autonomía personal, tan esencial en nuestro Derecho, que exige que la persona tenga conciencia de la situación en que se halla, y no se la sustituya sin justificación en el acto de tomar las decisiones que le corresponde, por lo que el incumplimiento por parte de la Administración de su obligación de informar correctamente al administrado es por sí mismo un grave daño moral, distinto y ajeno al daño corporal sufrido por la actuación médica desarrollada por la Administración, que da derecho a ser indemnizado'.

Pero, examinada la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada, la Sala ha verificado que en vía administrativa no se planteó el defecto de información aquí alegado, y tampoco en el escrito de demanda se alude a dicha cuestión, que, por tanto, su introducción en escrito de conclusiones debe configurarse como una nueva pretensión que incurre en desviación procesal y, como tal, no puede ser objeto de análisis salvo si se quiere alterar el debate e incurrir en desviación procesal como se afirma en la sentencia de instancia cuyo razonamiento comparte la Sala.

Si bien es verdad que en el escrito de contestación a la demanda por parte de la Administración demandada se efectúan una serie de consideraciones sobre el consentimiento informado, de la lectura de las mismas se advierte, sin duda alguna, como se trata de una referencia si explicita al consentimiento informado, pero de carácter general en cuanto ni se atiene al caso de autos, ni se concreta ninguna referencia alguna particular, limitándose a transcribir doctrina jurisprudencial. La alusión carece de toda relevancia.

El recurso de apelación no puede ser estimado. Procede la confirmación de la sentencia de instancia.



SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, no obstante la Sala entiende no procede la imposición en este supuesto, en razón de la entidad de la cuestión controvertida con existencia de un informe del que podía entenderse avalaba la pretensión de la actora.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Dª Enriqueta Y Segismundo , contra sentencia de fecha 26 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el recurso contencioso-administrativo PO núm. 232/2010 que SE CONFIRMA .

No se hace expresa imposición de las costas de la apelación.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ordinario establecido en el art. 86 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, dentro del plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, que se preparará ante esta Sala, a medio de escrito con los requisitos del art. 89 de dicha Ley, ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0054-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente Dª Blanca María Fernández Conde , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, certifico.