Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1861/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 520/2015 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO 520/2015
SENTENCIA NÚM. 1861 DE 2.017
Ilma. Sra. Presidenta de Sala:
Doña María Luisa Martín Morales
Ilmo./a. Sr./ra. Magistrado/a
Don Antonio Cecilio Videras Noguera
Doña María del Mar Jiménez Morera
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En la Ciudad de Granada, a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta
y Melilla, con sede en Granada, se ha tramitado el procedimiento ordinario número 520/2015 , siendo parte
demandante ACADEMIA NÚMERO UNO S.L. , representada por la Procuradora doña Paula Aranda López
y asistida por el Letrado don Manuel López-Guadalupe Muñoz, y parte demandada la CONSEJERÍA DE
EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE , representada y defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía.
La cuantía del recurso es de 23.581,27 euros.

Antecedentes

I. - Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

II. - En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso, anule el acto administrativo recurrido, dejando sin efecto la resolución, obligando a la Administración recurrida a estar y pasar por dicha declaración, con expresa imposición de costas a la misma.

III. - En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se desestime el recurso, toda vez que el acto recurrido es conforme a derecho.

IV. - Tras el período de prueba, y sin conclusiones, al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó pasar los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Antonio Cecilio Videras Noguera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo el acto presunto desestimatorio del recurso de reposición formulado por Academia Número Uno S.L. contra la resolución de la Delegación Territorial en Granada de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de 26 de enero de 2015, por la que se liquida la subvención concedida a la mercantil citada por la resolución de 19 de diciembre de 2011, declarando la procedencia del reintegro de 23.581,27 euros más 2.157,04 de intereses, al amparo de la Orden de 23 de octubre de 2009, por la que se desarrolla el Decreto 335/2009, de 22 de septiembre, por el que se regula la ordenación de la Formación Profesional para el Empleo en Andalucía, y se establecen las bases reguladoras para la concesión del subvenciones y ayudas y otros procedimientos (BOJA núm. 214, de 3 de noviembre de 2009).



SEGUNDO. - Para una mejor resolución de la litis se deben tener presentes las siguientes fechas y lo en ellas acontecido: Por resolución de 19 de diciembre de 2011 se otorgó a Academia Número Uno S.L. una subvención para la realización de una acción formativa por importe de 62.742,50 euros, al amparo de la Orden de 23 de octubre de 2009.

El plazo de ejecución de las acciones formativas objeto de subvención abarcaba el periodo comprendido entre el 01 de diciembre de 2011 y el 30 de septiembre de 2012.

El plazo de justificación de la actividad venció el 30 de diciembre de 2012; sin embargo, hasta el 15 de febrero de 2013 la mercantil no presentó la documentación económica justificativa prevista en el artículo 102 de la Orden de bases.

La actividad docente se desarrolló por la representante de la sociedad doña Inmaculada .



TERCERO. - Primer motivo de impugnación. El pago fuera de plazo no es causa de reintegro.

A) Argumenta el recurrente que, si bien los gastos deben referirse al periodo de ejecución de la acción formativa, no está claro que se hayan de pagar durante la misma y no sea posible efectuar el pago de los gastos una vez terminado aquel periodo, antes de la finalización del periodo de justificación del gasto. Se dice: '(...) siempre entendimos que se estaba dentro del plazo para justificar y por tanto para pagar. Por lo que los pagos efectuados están dentro del plazo para justificar y creemos que han de ser considerados como gastos elegibles. '.

B) Normativa aplicable: Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones : Artículo 31.2: ' Salvo disposición expresa en contrario en las bases reguladoras de las subvenciones, se considerará gasto realizado el que ha sido efectivamente pagado con anterioridad a la finalización del período de justificación determinado por la normativa reguladora de la subvención .'.

Artículo 37.1, c): ' También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos: (...) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta Ley, y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención .'.

Orden de 23 de octubre de 2009 Artículo 101.1: ' Se considerarán gastos subvencionables aquéllos que de manera indubitada respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada y que hayan sido realizados y efectivamente pagados desde la fecha de inicio del proyecto fijado por la Resolución de concesión de la subvención o convenio de colaboración, o en su defecto, desde la fecha de la Resolución o firma del convenio y con anterioridad a la finalización del período de justificación .'.

C) La claridad de los preceptos en cuanto a la existencia de dos periodos, de ejecución y de justificación, y a la necesidad de realizar los pagos de los gastos realizados para acometer la actividad subvencionada con anterioridad a la finalización del período de justificación, contrasta con el reconocimiento de la mercantil de que, hasta el 15 de febrero de 2013, resultando que el plazo de justificación de la actividad vencía el 30 de diciembre de 2012. De este modo, no es discutible que todos los pagos realizados por la recurrente a partir del 01 de enero de 2013 han de considerarse gastos no elegibles.



CUARTO. - Segundo motivo de impugnación. Inexistencia de gastos docentes subcontratados o subordinados.

A) Para la recurrente no se puede desligar la vinculación de la contratación, pues la primera sería una forma de la segunda. Insiste en que el socio del beneficiario es beneficiario y como doña Inmaculada es una socia de la beneficiaria, nos encontramos con que una beneficiaria es la que realiza la actividad, por lo que no cabe hablar de subcontratación. Además, se añade que la contratación de la docencia no es subcontratación.

No teniendo la consideración de subcontratación ni de vinculación, los gastos de la docente doña Inmaculada serían gastos elegibles. En cuanto a la necesidad de autorización, existiría desde que se firma la ficha de monitor por parte de los responsables del órgano de gestión, haciendo constar que no existe en el expediente requerimiento alguno a la beneficiaria para que presentase la solicitud de autorización, y es que entiende que no era necesario porque se había cumplido con el trámite de solicitar autorización al presentar para su aprobación la ficha de contenidos y las fichas de los monitores, además de no ser necesaria no tener la docencia consideración de subcontratación.

B) Normativa aplicable: Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones : Artículo 29.7: ' En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas con: d) Personas o entidades vinculadas con el beneficiario, salvo que concurran las siguientes circunstancias: 1ª Que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado. 2ª Que se obtenga la previa autorización del órgano concedente en los términos que se fijen en las bases reguladoras .'.

Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones Artículo 68.2: ' A efectos de lo dispuesto en el artículo 29.7.d) de la Ley General de Subvenciones , se considerará que existe vinculación con aquellas personas físicas o jurídicas o agrupaciones sin personalidad en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias: d) Una sociedad y sus socios mayoritarios o sus consejeros o administradores, así como los cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad y familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o de afinidad hasta el segundo.'.

Orden de 23 de octubre de 2009 Artículo 15: ' La ejecución de la Formación de Oferta podrá ser realizada por una entidad vinculada cuando así expresamente lo determine la resolución o convenio que otorgue la subvención o en otra resolución complementaria, y en ella se identifique a la entidad vinculada y la aceptación del responsable de dicha entidad, siempre que concurran las siguientes circunstancias:1. Que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado. 2. Que se obtenga la previa autorización del órgano concedente en los términos que se establecen en el artículo 100.1.c). A los efectos del presente artículo, se entenderá por entidades vinculadas las recogidas en el artículo 68.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre .'.

Artículo 100.1, c): ' En relación con los Planes de Formación dirigidos prioritariamente a personas ocupadas regulados en la Sección 2.ª del Capítulo II, el programa para personas ocupadas en pequeñas y medianas empresas, empresas de economía social y autónomos regulado en el artículo 39, en materia de subcontratación se aplicarán los siguientes criterios: (...) La autorización previa del órgano concedente a que hacen referencia los apartados 3 del artículo 29 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , podrá realizarse de forma expresa en la resolución de concesión de la subvención o, en su caso, en el convenio suscrito para la ejecución de la actividad formativa, o bien mediante resolución posterior, emitida en el plazo de 15 días a contar desde la solicitud de la autorización. Se entenderá otorgada la autorización cuando transcurra el citado plazo sin pronunciamiento expreso del órgano concedente. '.

Doctrina jurisprudencial Estas normas han sido interpretadas jurisprudencialmente, de manera reiterada, en el sentido de que de la regulación contenida en la LGS se infiere el principio de que la obligación de cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto o la adopción de un comportamiento ' que fundamenta ' la concesión de la subvención -- art 14.1.a) de la LGS -- es de índole personalísimo y que, por lo tanto, como regla general, sólo puede ser realizada por el beneficiario, de forma que éste no puede encomendarla a un tercero fuera de los casos y con los límites y garantías establecidos en las normas de aplicación. La finalidad de la norma es evitar que el beneficiario se convierta en un simple intermediario o gestor financiero de la actividad objeto de subvención. Entendiendo la ley que el beneficiario ' subcontrata ' --probablemente el término utilizado sea inadecuado pues la subcontratación presupone la existencia previa de contratación y en este caso no existe contrato, sino subvención-- cuando ' concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención ' - artículo 29.1 de la LGS --. Ver la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid número 287/2016, de 26 de mayo de 2016 (recurso núm. 1194/2014 ), que se remite a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de diciembre de 2014 (recurso núm. 369/2013 ).

C) Con la interpretación jurisprudencial de la normativa reseñada anteriormente, podemos concluir que la actividad docente desarrollada por doña Inmaculada ha de considerarse una operación vinculada al formar parte de la mercantil beneficiaria como Administradora Única, no existiendo ni solicitud conforme al formulario de la convocatoria, ni autorización expresa, en consecuencia.



QUINTO. - En la demanda se mencionan otras contravenciones del ordenamiento jurídico que no tienen suficiente fuerza y solidez como para requerir un examen detallado. Así, entre otras manifestaciones: A) Exceptio non adimpleti contractus . La mercantil entiende que no puede exigir el cumplimiento quien incumple y la Administración habría incumplido el tiempo de abono de los anticipos.

La excepción que se invoca no es aplicable a la institución de la subvención como se desprende de un breve examen de su naturaleza. La subvención no responde a una ' causa donandi ', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión.

No puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional de las subvenciones, en los términos en que ha sido contemplada por la jurisprudencia al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar, en sus propios términos, el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados comportamientos, que constituyen la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos, en los supuestos en que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 , 13 de enero de 2003 , ' ad exemplum ').

B) Seguridad jurídica . Se invoca la vulneración del principio constitucional de seguridad jurídica por haber pasado la Formación Profesional para el Empleo de la Consejería de Empleo a la de Educación. De una parte, la realización del principio de seguridad jurídica, aquí en su vertiente de protección de la confianza legítima, no puede dar lugar a la congelación o petrificación del ordenamiento jurídico (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 183/2014 , FJ 3) y más concretamente de la potestad de autoorganización de la Administración. De otra parte, la Administración Autonómica tiene personalidad jurídica única, por lo que con independencia de los diversos órganos que la componen o se integran en ella, la resolución impugnada solo se puede considerar dictada por la Comunidad Autónoma de Andalucía.

C) Informe favorable del auditor de cuentas . El artículo 102 de la Orden de 23 de octubre de 2009 establece: ' 1. A los efectos de la justificación de las subvenciones concedidas al amparo de la presente Orden, y en el plazo máximo de tres meses a partir de la fecha de finalización de las acciones objeto de subvención para el caso de la justificación final, el beneficiario deberá presentar una cuenta justificativa con aportación de un informe de auditor (...) 2. Dicha cuenta se presentará acompañada de la siguiente documentación: (...) b) Una cuenta justificativa con aportación de informe de un auditor de cuentas inscrito como ejerciente en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas dependiente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, conforme a lo previsto en el artículo 74 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio . El informe de auditor tendrá por objeto la revisión de la cuenta justificativa comprobando la elegibilidad de los gastos realizados por el beneficiario, conforme a lo previsto en la presente Orden y las obligaciones establecidas en la correspondiente resolución de concesión, así como en las normas de subvencionabilidad contenidas en el artículo 31 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , y, en su caso, en la reglamentación comunitaria aplicable .', y la mercantil entiende que el informe favorable del auditor de cuentas respecto de la elegibilidad de todos los gastos justificados puede obviar el control encomendado al órgano de gestión, o que supone una renuncia de la Administración a la potestad de control por los órganos de gestión y contable.

El informe favorable del auditor de cuentas no deja de ser un documento más del formal cumplimiento de la obligación de justificación impuesta al beneficiario de la subvención y equivale sólo a eso, sin excluir por ello la posibilidad de que una posterior actuación de control detecte omisiones, irregularidades o insuficiencias materiales en la justificación ofrecida, dando lugar así, en los casos legalmente previstos, al reintegro total o parcial de las cantidades percibidas.

D) Silencio positivo. Se especula con el sentido positivo del silencio administrativo cuando se solicita ampliación del plazo de justificación y la Administración no contesta, resultando que el artículo 99.5 de la Orden de bases prevé que transcurrido un mes desde la petición sin notificación de resolución expresa, la solicitud se entiende desestimada; E) Principio de proporcionalidad Se habla de la infracción del principio de proporcionalidad cuando estamos ante el reintegro de gastos no legibles.

El recurso contencioso-administrativo y las pretensiones a través de él ejercitadas deben ser desestimados.



SEXTO. - Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede la expresa condena en costas a Academia Número Uno S.L.; si bien, conforme al apartado tercero, se señala como cifra máxima a la que asciende la imposición de costas respecto de los honorarios de Letrado por todos los conceptos, la de mil quinientos euros, atendiendo a los criterios seguidos habitualmente por esta Sala debido a las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ACADEMIA NÚMERO UNO S.L.

contra el acto presunto desestimatorio del recurso de reposición formulado por la citada mercantil contra la resolución de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE de 26 de enero de 2015, declarando la procedencia del reintegro de 23.581,27 euros más 2.157,04 de intereses, subvención concedida al amparo de la Orden de 23 de octubre de 2009 (BOJA núm. 214, de 3 de noviembre de 2009), por ser ajustado a derecho.

IMPONER las costas procesales de esta instancia conforme al fundamento jurídico sexto.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 01 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el artículo 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los artículos 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024052015, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la referida Disposición Adicional Decimoquinta o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el expediente administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.