Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1866/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2636/2015 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1866/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2636/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 2636/2015
interpuesto contra la sentencia dictada el 16 de Marzo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
nº 4 de Málaga en el que es parte apelante D. Inocencio , representado por la procuradora Dª Pilar Ruiz
de Mier y Núñez de Castro, y parte apelada el Ayuntamiento de Ronda, representado por la procuradora
Dª Amalia Chacón Aguilar, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la
ponencia correspondió al magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 16 de Marzo de 2015 en el recurso contencioso-administrativo nº 451/2012, interpuesto por la procuradora Dª Dª Pilar Ruiz de Mier y Núñez de Castro, en la representación indicada, se dictó sentencia en la que se desestimó el recurso interpuesto contra las resoluciones de la Alcaldesa de Ronda de 13 de Abril y 22 de Junio, ambas de 2012, en las que se ordenaba la demolición de obras ejecutadas por el demandante y contra la de 23 de Julio de 2013 por la que se acordaba la demolición subsidiaria.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia, con fecha 24 de Septiembre de 2015, la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo por escrito presentado el 30 de Octubre de 2015.



TERCERO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO : No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 13 de Septiembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra las resoluciones antes mencionadas, es ajusta o no a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es y ello por cuanto que, en primer lugar la sentencia resulta incongruente en la medida en que amplía el objeto del recurso, introduciendo en el debate una cuestión pacífica entre las partes cual es el contenido de la resolución de 23 de Julio de 2012 en la que se acordaba la demolición subsidiaria, lo que hace que la sentencia incurra en vicio de nulidad; en segundo lugar porque una vez que consta que para el funcionamiento de las instalaciones autorizadas para establecer una escuela de equitación y un centro de formación, es preciso que se vean dotadas de cuadras y de un picadero, no puede pretenderse que éstas no sean legalizables pues actuando así se está impidiendo el ejercicio dela actividad autorizada, por lo que en todo cado debió de apreciarse la necesidad de haber acudido a la revisión del acto que autorizo la escuela de equitación; en tercer lugar porque no solo el PGOU de Ronda, en cuanto que no ha sido publicado debidamente, pues únicamente se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia y no en el del órgano que lo aprobó definitivamente, resulta ineficaz, sino que además, una vez que consta que las obras concluyeron en el año 2006 y que la resolución que acuerda la demolición es del año 2007, ha prescrito la acción para restaurar la legalidad, todo ello sin perjuicio de la compatibilidad de las obras con lo dispuesto en el Plan Especial de Protección del Medio Físico de la Provincia, que establece un régimen menos restrictivo que el PGOU al permitir la rehabilitación de una edificación existente para la implantación de una actividad de índole turística o recreativa; en cuarto lugar porque se han infringido los principios de proporcionalidad y confianza legítima pues al no precisar las obras cuya demolición se acordó, de proyecto técnico alguno y habiéndose desarrollado con pleno conocimiento del Ayuntamiento, no resulta proporcional acordar su demolición, por lo que deben de ser autorizadas bajo el régimen de fuera de ordenación, y en quinto lugar porque, al no ser la obras manifiestamente incompatibles con el planeamiento, no debió de acudirse al procedimiento excepcional establecido en el art. 52 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía , por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia que, tras revocar la dictada en la de instancia, estimase el recurso interpuesto A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la sentencia constan, intereso la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte apelante, por el que se denuncia que la sentencia apelada incurre en vicio de incongruencia en la medida en que amplía el objeto del recurso, introduciendo en el debate una cuestión pacífica entre las partes cual es el contenido de la resolución de 23 de Julio de 2012 en la que se acordaba la demolición subsidiaria, lo que acarrea la nulidad de la sentencia, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que, si bien es cierto que el objeto del recurso contencioso administrativo se delimita en el escrito de interposición, al no ser menos cierto que para determinar si una sentencia es incongruente hay que llevar a cabo un juicio comparativo entre lo interesado por la parte y lo resuelto en el fallo, de manera que si no hay disparidad entra ambos la sentencia es congruente, y teniendo en cuenta que el juzgador de instancia, en conformidad con lo interesado por la parte recurrente, tanto en el encabezamiento como en el antecedente de hecho primero delimitó cual era el objeto del recurso , las resoluciones de 13 de Abril y 22 e Junio de 2012 por las que se acordó la demolición de las obras ejecutadas por el actor así como la desestimación del recurso de reposición interpuesto el 17 de Mayo de 2012, así como la resolución de 23 de Julio de 2013 por la que se acordó la ejecución subsidiaria de demolición de las obras, no puede sostenerse que la sentencia peque de incongruencia pues no solo se ajusta a lo que fue objeto de pretensión y debate entre las partes, no pudiendo en consecuencia estimar la alegación e que la resolución de 23 de Julio no era objeto del procedimiento pues, por un lado, si no era objeto del proceso no se explica que se haya interesado la medida cautelar de suspensión de su ejecución, por otro porque es una resolución derivada de las anteriores y por otro porque en todo caso, de no haberse interesado en el escrito de interposición y si posteriormente, lo que habría tenido lugar es una desviación procesal, a denunciar por la parte demandada, que no afectaría a la congruencia, siendo asi que si la sentencia, en su parte dispositiva se limita a desestimar el recurso interpuesto contra las resoluciones que se hicieron constar en los antecedentes, en modo alguno puede tildarse de incongruente.



TERCERO : Desestimado el primer motivo y entrando a conocer del segundo de los formulados por el que se entiende que una vez que consta que para el funcionamiento de las instalaciones autorizadas para establecer una escuela de equitación y un centro de formación, es preciso que se vean dotadas de cuadras y de un picadero, no puede pretenderse que éstas no sean legalizables pues actuando así se está impidiendo el ejercicio de la actividad autorizada, por lo que en todo cado debió de apreciarse la necesidad de haber acudido a la revisión del acto que autorizo la escuela de equitación, el mismo no puede ser acogido y ello porque una vez que consta que la licencia concedida en su día en el Decreto 619/2005 fue para rehabilitar una edificación y constando que las obras a las que se refieren las resoluciones impugnadas consistieron en movimiento de tierras y construcción de edificación destinada a cuadras y almacén, construcción de habitaciones y picaderos para caballos, es claro que existe una disparidad en cuanto al objeto de ambas, al tiempo que mientras que para las de rehabilitación se encontraba habilitada la parte con la licencia oportuna, para las otras no se encontraba habilitada pues carecía de licencia, no pudiendo argüirse que estas últimas eran necesarias para poder poner en funcionamiento la escuela e equitación, pues aun cundo efectivamente ésta no puede funcionar sin cuadras y picadero, ello no autoriza a edificar en terrenos no urbanizable de especial protección, siendo así que, si el terreno para el cual se concedió licencia era insuficiente, la parte debió de abstenerse de instalar dicha escuela de equitación o situarla en otro lugar, no viéndose purgado todo ello por el hecho de que se le hubiese concedido licencia de primera ocupación pues por iun lado no const acreditado que cuando se concedió dicha licencia, las obras actuales ya estuviesen concluidas y por otro, lo que es mas relevante, porque aun cuando fuesen anteriores, al limitarse la licencia de primera ocupación a determinar si las obras se han ajustado a las condiciones de la licencia de obras, no puede servir como sustitutiva de una licencia no otorgada, como asi ha establecido el T.S,. en sentencia de 2 de Octubre de 1999 al afirmar que' Mediante la licencia de primera ocupación, de naturaleza estrictamente reglada, se controla el efectivo cumplimiento de la licencia de obras, que obviamente debe existir, ya que la conformidad de la ejecución de la obra con el proyecto aprobado que sirvió de base al otorgamiento de la licencia, constituye el contenido de la actividad de control realizada, tal como viene reiteradamente declarando esta Sala ... Por otra parte, y como aparece acreditado en autos, tal construcción carecía de licencia de obra, al haberle sido denegada la misma, por lo que aún en el hipotético supuesto de que se tratara de suelo urbano, hubiera estado bien denegada la licencia de primera ocupación, objeto de este recurso, al exigir la propia naturaleza de esa licencia el necesario previo otorgamiento de la licencia de obras. Procede, pues, desestimar el motivo casacional aducido».



CUARTO : Entrando a conocer del tercero de los motivos alegados por la parte apelante, que en realidad se subdivide en tres submotivos cuales son, en primer lugar, entender que el PGOU de Ronda no puede ser aplicado, al ser ineficaz, en cuanto que no ha sido publicado debidamente, pues únicamente se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia y no en el del órgano que lo aprobó definitivamente; en segundo lugar que, una vez que consta que las obras concluyeron en el año 2006 y que la resolución que acuerda la demolición es del año 2007, ha prescrito la acción para restaurar la legalidad, y en tercer lugar que en todo caso, las obras son compatibles con lo dispuesto en el Plan Especial de Protección del Medio Físico de la Provincia, que establece un régimen menos restrictivo que el PGOU al permitir la rehabilitación de una edificación existente para la implantación de una actividad de índole turística o recreativa, el mismo no puede ser acogido y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar, en cuanto al primero de los submotivos, por el se concluye la falta de eficacia del PGOU de Ronda, porque una vez que consta que fue publicado en el BOP nº 152 el 11 de Agosto de 1994, es decir bajo la vigencia del RD Legislativo 1/1992 que en su art 124.1 disponía que 'los acuerdos de aprobación definitiva de todos los instrumentos de planeamiento se publicarán en el Boletín Oficial correspondiente', y teniendo en cuenta que la doctrina establecida por el T. S, en las sentencias de 6/5/2015 , 12/11/2008 y 21/3/2011 , es suficiente para que los Planes Urbanísticos sean eficaces que se publiquen en el BOP, sin que ninguna norma obligue a una doble publicación en dicho boletín y en el autonómico, máxime cuando la LOUA, por aprobarse en el año 2002, no era de aplicación.

En cuanto al submotivo relativo a que la acción de restauración de la legalidad ha prescrito, el mismo debe ser desestimado pues, como se razona en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, una vez que consta que la actuación municipal comenzó en el año 2009 tras la denuncia interpuesta por haberse excedido en la edificación, para la que se había concedido licencia en el año 2005, y teniendo en cuenta que el suelo sobre el que se ejecutaron las obras sin licencia tenía la condición de suelo no urbanizable con protección especial, no es de aplicación lo dispuesto en el apartado 1º del art 185 de la LOUA pues en el párrafo 2º A) se excluye, entre otros, del plazo de los cuatro años aquellas obras que se llevan a cabo en terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección.

Por lo que respecta al tercero de los submotivos consistente en entender que las obras ejecutadas son compatibles con el planeamiento en la medida en que el Plan Especial de Protección del Medio Físico de la Provincia, establece un régimen menos restrictivo que el PGOU al permitir la rehabilitación de una edificación existente para la implantación de una actividad de índole turística o recreativa, al igual que los anteriores no puede ser acogido y ello porque no solo el citado plan, como asi se dispone en la Resolución de la Dirección General de Urbanismo de la Junta de Andalucía de 14 de Febrero de 2017, dicho Plan Especial de Protección del Medio Físico y Catálogo de Espacios y Bienes Protegidos, es subsidiario respecto a los Planes de Ordenación Urbanística, sino porque además, aun cuando se entendiese que la actividad de que se trata, escuela de equitación fuese turístico - recreativa, al establecerse en el anexo III del citado Plan Especial s que los usos turísticos-recreativos podrán autorizarse cuando la situación urbanística lo posibilite, debiendo de aplicarse a edificaciones ya existentes, no sería de aplicación al caso pues la situación urbanística no lo permite, no se ha llevado a cabo, en lo que a las obras objeto de la litis se refiere, en una edificación ya existente, sino que son de nueva creación.



QUINTO : Por lo que respecta al cuarto de los motivos alegados por la parte apelante, por el que se entienden infringidos los principios de proporcionalidad y confianza legítima pues al no precisar las obras cuya demolición se acordó, ni de proyecto técnico alguno y habiéndose desarrollado con pleno conocimiento del Ayuntamiento, no resulta proporcional acordar su demolición, lo que haría que pudiesen ser autorizadas bajo el régimen de fuera de ordenación, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que una vez que consta por un lado que la parte, con pleno conocimiento del alcance de la licencia de obras que le había sido concedida, procedio a edificar otras concretamente dieciséis boxes y un almacén, y por otro lado que la obras se llevaron a cabo en un suelo clasificado como no urbanizable de especial protección, lo cual impide que le ase aplicable lo dispuesto en el art 182.3 de la LOUA, por disponerlo asi para este tipo de suelos el art 48.4 del Decreto 60/2010 , no es de aplicación el principio de proporcionalidad, no pudiendo por ultimo estimarse el motivo en orden a entender que en todo caso debió de autorizarse lo construido bajo el régimen de obras fuera de ordenación, pues esta categoría se encuentra establecida para aquellos supuestos en que por variar las determinaciones del Planeamiento ya no es posible con posterioridad llevar a cabo nuevas edificaciones, quedando las ya construidas en situación de fuera de ordenación con la consecuencia de que solamente se permitirán obras de conservación de lo ya construido, lo que no es de aplicación al caso en la medida en que las obras se llevaron a cabo en un terreno en el que no era posible construir.



SEXTO : En cuanto al pago de las costas procesales y vista la desestimación del recurso de apelación, procede condenar al pago de las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por procuradora Dª Pilar Ruiz de Mier y Nuñez de Castro, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 16 de Marzo de 2015, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Málaga , en autos nº 451/2012, confirmándola en todos sus pronunciamientos y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.