Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 187/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 67/2017 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILMOS. SRES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ

Sevilla a dieciséis de febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los magistrados que arriba se expresan, ha vistoEN NOMBRE DEL REYel recurso de apelaciónnº. 67/2017, interpuesto contra el auto de 27 de octubre de 2016, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Huelva , en los autos nº. 332/2016, siendo parte apelante la Agrupación de Profesionales Taurinos Luchadores, representada por el Procurador Sr. Ruiz Hermoso; y como parte apelada, la Tesorería General de La Seguridad Social de Huelva, representada por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social. Ha sido ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ, quién expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 27 de octubre de 2016, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Huelva, dictó auto en la pieza de medidas cautelares, correspondiente a los autos nº. 332/2016, cuya parte dispositiva deniega la suspensión de la actuación administrativa material constitutiva de vía de hecho, de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se requería a la Agrupación de Profesionales Taurinos Luchadores, que a los efectos de solicitud de certificaciones para la autorización de espectáculos taurinos, debería acreditarse con anterioridad, haber realizado los ingresos de las cotizaciones de los profesionales contratados para dichos espectáculos.

SEGUNDO.-Contra la resolución indicada, se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la Agrupación de Profesionales Taurinos Luchadores, habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.-No se ha abierto fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.-Señalado día para votación y fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta esencialmente el recurso de apelación en que la medida se deniega en virtud del art. 130 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción , sin hacer mención alguna al art. 136, lo que supone una errónea aplicación de la norma.

El auto impugnado incurre en una clarísima falta de motivación al haber omitido hacer mención alguna respecto de una actuación similar, es decir, obligando a todos los profesionales del sector a someterse al convenio colectivo nacional taurino estatutario en exclusividad, que se acordó por la Junta de Andalucía a través de la Circular 1-2014/ET, cuya suspensión se acordó por autos de la Sala de 22 de julio y 4 de diciembre de 2014.

La actuación impugnada produce perjuicios de imposible o difícil reparación , al resultar inequívoco que la representación procesal de la demandada reconoce que lo que se pretende es impedir que puedan aplicarse convenios colectivos extraestatutarios, lo que evidencia que el actuar administrativo produce esos mismos perjuicios que la Circular 1-2014/ET, actualmente suspendida.

La actuación impugnada es constitutiva de vía de hecho, al extralimitarse exigiendo requisitos no previstos en ninguna norma aplicable al citado procedimiento de solicitudes, exigiendo que se cumplan requisitos contenidos en un convenio colectivo de trabajo de carácter estatutario, cuando tal requisito no se contempla como obligación para obtención del certificado. No pueden exigirse requisitos a los que los administrados no se encuentran obligados, por estar acogidos a otro convenio colectivo de naturaleza extraestatutaria.

SEGUNDO.- Es doctrina constitucional, que la tutela judicial efectiva, reclama la posibilidad de acordar medidas adecuadas, para asegurar la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso, para evitar daños irremediables, de modo que la fiscalización plena de la actuación administrativa, impuesta por el art. 106.1 de la Constitución , comporta que el control judicial, se extienda también al carácter inmediatamente ejecutivo de sus actos ( STC 238/1992 ).Queda así claro, que la ejecución inmediata de un acto administrativo es relevante desde la perspectiva del art. 24 de la CE , ya que si tiene lugar imposibilitando el acceso a la tutela judicial, puede suponer la desaparición o pérdida irremediable de los intereses cuya protección se pretende o incluso prejuzgar irreparablemente la decisión final causando una real indefensión. El derecho a la tutela judicial, indica la sentencia 66/1984 , se satisface, pues, facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión.

El Tribunal Supremo contempla el régimen jurídico de las medidas cautelares, en sentencia de 7 de noviembre de 2007 (RJ2008/1421), en la que expresa:'Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder a los motivos de casación planteados, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LJCA ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LJCA ( RCL 1998, 1741) apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3)'.

TERCERO.-En el fundamento jurídico anterior se contempla el régimen jurídico ordinario de las medidas cautelares. Ahora bien, la Ley Reguladora de la Jurisdicción regula un régimen extraordinario de las medidas cautelares a adoptar en los supuestos de recursos contenciosos administrativos interpuestos al amparo de los art. 29 y 30 , que regulan respectivamente la inactividad de la Administración y la vía de hecho de la misma. Efectivamente el art. 136.1 dispone que en los supuestos de los art. 29 y 30, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada.

Ciertamente el precepto referido concede la razón a la parte apelante en su alegación atinente a que el precepto no ha sido aplicado, sino que el auto apelado procedió a contemplar el régimen ordinario del art. 130.

Ahora bien, la aplicación del régimen especial del art. 136.1, en el supuesto presente no conlleva la adopción de la medida cautelar de suspensión solicitada, debido a que ha de apreciarse de forma evidente la no concurrencia de vía de hecho.

Sobre el concepto de vía de hecho se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de febrero de 2008 (RJ2008/1353), en la que se expresa: ' Pues bien, como señala la sentencia de 22 de septiembre de 2003 ( RJ 2003, 6433) : 'El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure)'.

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC ( RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) . Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 SIC 'La 'vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite'.

Semejante criterio se desprende de la sentencia de 7 de febrero de 2007 ( RJ 2007, 794) cuando señala que: 'la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración'. En definitiva la vía de hecho 'se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho' ( STS 27-11-1971 , 16-06-1977 , 1-06-1 996 )'.

CUARTO.-En la propia argumentación de la parte apelante se contiene los presupuestos, para considerar con arreglo a la anterior doctrina expuesta, la inexistencia de vía de hecho. Sostiene que la actuación impugnada es constitutiva de vía de hecho, al extralimitarse la Administración, exigiendo requisitos no previstos en ninguna norma aplicable al citado procedimiento de solicitudes, obligando a que se cumplan requisitos contenidos en un convenio colectivo de trabajo de carácter estatutario, cuando tal requisito no se contempla como obligación para obtención del certificado. No es atendible el argumento, pues la actuación de la Administración se justifica en la exigencia de la cotización anticipada de los profesionales a la certificación para la autorización de espectáculo taurino, en virtud de convenio colectivo estatutario, en tanto, que la parte apelante considera que no es procedente la exigencia de cotización anticipada, en virtud de convenio colectivo extraestatutario. No deja de ser una cuestión jurídica controvertida, sin que en modo alguno pueda constituir vía de hecho, máxime si tiene en cuenta que la suspensión judicial de la Circular 1/2014-ET, se limita únicamente al apartado segundo de la misma en lo referente al requisito del visado de los contratos profesionales del toreo el procedimiento de autorización de los espectáculos taurinos. Por tanto, la actuación administrativa no incurre en exceso material ni formal en cuanto a la exigencia de la cotización, sin que en esta pieza por ser cautelar y por haberse canalizado a través de la via de hecho, pueda enjuiciarse la cuestión de fondo , de ahí, que al no constituir la actuación vía de hecho, no procede la adopción de medida cautelar, a tenor de lo dispuesto en el invocado art. 136 de la Ley Reguladora de La Jurisdicción .

Por otra parte, en el escrito recurso de apelación se incurre en el mismo error que se invoca, pues se intenta canalizar la petición de suspensión a través del régimen ordinario del art. 130, sin que por lo expuesto con anterioridad se pueda aplicar el indicado régimen ordinario, sino el especial del art. 136. Por lo demás, las restantes consideraciones del escrito de apelación, no sólo son impropias del presente incidente cautelar por atender a cuestiones de fondo, sino que igualmente lo serían si los autos principales no se siguieran por una supuesta vía de hecho, sino por una impugnación por causa ordinaria como se dijo anteriormente.

QUINTO.-No procede imponer costas a la parte apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación, por causas distintas a las fundamentadas en el auto apelado y por no haber contestado al escrito de apelación la dirección jurídica de la Administración.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 27 de octubre de 2016, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Huelva , en los autos nº. 332/2016. Sin costas.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia puede caber recurso de casación a preparar ante esta Sala, en el plazo de treinta días siguientes a la notificación, si se cumpliesen los requisitos de los art. 86 y siguientes.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.