Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 187/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1019/2016 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1019/2016

SENTENCIA NUMERO 187/2017

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

DÑA.MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO

D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

En la Villa de Bilbao, a veintidós de marzo de dos mil diecisiete.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 29/07/2016 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número 328/2014 .

Son parte:

-APELANTE: PASAIAKO UDALA - AYUNTAMIENTO DE PASAIA, representado y dirigido por el letrado D. JOSEBA ANDONI BELAUSTEGI CUESTA.

-APELADO: AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN, representado por el procurador D.GERMAN APALATEGUI CARASA y dirigido por letrado.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por PASAIAKO UDALA - AYUNTAMIENTO DE PASAIA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 7/3/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por D. Joseba Belaustegui Cuesta, Letrado del Ayuntamiento de Pasaia, se recurre en apelación la sentencia nº 164/2016 de 29 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián , en el procedimiento ordinario nº 328/2014, que falla desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el mencionado Ayuntamiento, contra el Acuerdo de fecha 27 de junio de 2014, dictado por el Ayuntamiento de San Sebastián desestimatorio del Acuerdo de fecha 21 de marzo de 2014 por el que se aprueba el proyecto de tasación conjunta para la expropiación de los terrenos necesarios para la ejecución del vial de Papin Área 1 del AU AL 15 Luzuriaga' resoluciones que confirma por ser conformes a Derecho.

La apelación parte de la exposición de los aspectos de la sentencia que impugnan cuales son:

1) Considera que 'el verdadero meollo de la Iitis' lo son los lindes municipales.

2) Y en concreto 'la reivindicación territorial' objeto del pronunciamiento de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2011 y la nueva solicitud formulada ante la Diputación Foral, desestimada por silencio administrativo y que es objeto del P.O. 42272015 que se sigue ante la sala del TSJPV.

3) En consonancia con lo anterior, concluye que este recurso 'no puede ser el trámite para ese pronunciamiento, como presupuesto básico de la pretensión ejercida', la cual califica abiertamente de 'reivindicación territorial'.

4) En cuanto a la alegación de la inviabilidad legal de expropiar un terreno calificado en acto firme como bien de dominio público, la desestima argumentando que tal cálificación demanial 'sólo es posible por administración competente.'

5) Para concluir en cuál es lá administráción competente esgrime la ordenación urbanística de Donostía-San Sebastián (su Plan general de ordenación y el plan especial del vial papin) a los que considera 'actos firmes y consentidos', pero prescinde del hecho cierto y alegado por esta parte en este proceso de que la ordenación urbanística de Pasaia (Sus Normas Subsidiarias) están igualmente vigente (se tratan de disposiciones generales, no de actos administrativos), que tampoco fueron objeto de impugnación por el Ayuntamiento de San Sebastian y que ordena también los terrenos litigiosos. Señala al respecto lo siguiente: 'Los actos administrativos impugnados en la litis deben confirmarse con relación a los instrumentos de ordenación vigente; 'sin perjuicio de lo que pudiere resultar en el contencioso ante la Sala de esa delimitación de los municipios afectados; lo que excede el objeto del presente recurso contencioso-administrativo.'

Y se basa en alegar el error del Juzgador acerca de que la cuestión que se le somete es la misma que la cuestión territorial 'sub iudice' planteada en otro procedimiento que se sigue ante esta Sala. Pero, que esto no es así, sino que se está ante dos procedimientos diferentes y que además la cuestión de los limites relativa a los mojones 1 y 2 nada tiene que ver con el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Pasaia ante la Diputación Foral de Guipúzcoa, ordinario nº 422/2015.

Y sin embargo, lo que se plantea es el problema técnico jurídico de que para ejecutar sus previsiones urbanísticas el Ayuntamiento de San Sebastián tiene que expropiar terrenos al Ayuntamiento de Pasaia, que tiene naturaleza de dominio público, inscritos en el inventario y en el Registro de la Propiedad y ordenados urbanísticamente en los planes urbanísticos de ambos municipios.

Que la situación es jurídicamente insostenible, de doble ordenación de un mismo territorio que obedece al hecho de que nunca se llegó a deslindar dicha zona, y no puede el Ayuntamiento de San Sebastián en base a su ordenamiento urbanístico expropiar los terrenos del Ayuntamiento de Pasaia, para destinarlos a vial siendo según las NNS de Pasaia espacio libre. Que nunca se ha procedido al deslinde y al amojonamiento de la zona de Molinao. Y alega que la sentencia señala que los actos recurridos del Ayuntamiento de San Sebastián aplican la delimitación territorial del municipio en el PGOU y en el Plan Especial de Papin como actos firmes y consentidos, pero lo que no resuelve o no tiene en cuenta es que el Ayuntamiento de Pasaia tiene sus previsiones urbanísticas vigentes, firmes y consentidas que contradicen esa realidad y en consecuencia no llega a resolver la cuestión.

SEGUNDO.-Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el Ayuntamiento interesado al considerar, en su fundamento de derecho 2º, que:'SEGUNDO.Entrando ya en el fondo del asunto y tras estudiar el contenido del escrito de demanda, es lo cierto que existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2011 en el que se alude a prop?sito de los lindes municipales, verdadero meollo de la Litis, a la necesidad de acudir a la Norma Foral 2.2003, de 17 de marzo de demarcaciones territoriales de Guip?zcoa.

No puede ser este procedimiento judicial el tr?mite para ese pronunciamiento, como presupuesto b?sico de la pretensi?n ejercitada por el Ayuntamiento de Pasaia, que realmente es una reivindicaci?n territorial.

No pudiendo confundir a su vez la delimitaci?n de municipios con relaci?n a la propiedad de las fincas. Argumenta el Ayuntamiento de Pasaia con referencia al contenido del Inventario de bienes del Ayuntamiento de Pasaia y a su inclusi?n en el mismo de las dos fincas objetos de expropiaci?n como bienes de dominio p?blico. Ahora bien, obs?rvese que como indica el Ayuntamiento de Donostia San Sebasti?n, en las Resoluciones impugnadas, no puede obviarse: a) el tr?mite de la NF 2.2003, sobre demarcaciones territoriales de Guip?zcoa para el deslinde; b) que sobre la doble inmatriculaci?n se acuerda consignar las cuant?as previstas para la indemnizaci?n de expropiaci?n de esa Proci?n de 82,74 m2; y c) que a calificaci?n de bien de dominio p?blico de los expropiados solo es posible por administraci?n competente.

En este sentido, los actos recurridos del Ayuntamiento de Donostia San Sebasti?n aplican la delimitaci?n territorial del municipio en el PGOU y en el Plan Especial Papin, como actos firmes y consentidos.

Teniendo gran relevancia y siendo clave de b?veda del asunto propiamente, la manifestaci?n que efect?a el Ayuntamiento de Donostia en conclusiones sobre que en fecha 4.11.2014 el Ayuntamiento de Pasaia formaliz? ante la DFG su pretensi?n territorial, desestimada por silencio administrativo objeto de RCA 422.2015 ante la sala.

Al respecto, recu?rdese la naturaleza revisora de la jurisdicci?n contencioso administrativa, con lo que los actos administrativos impugnados en la Litis deben confirmarse con relaci?n a los instrumentos de planeamiento vigente; sin perjuicio de lo que pudiere resultar en el contencioso ante la Sala de esa delimitaci?n de los municipios afectados; lo que excede el objeto del presente recurso contencioso administrativo.

Ya por ?ltimo, sobre la ampliaci?n a la actuaci?n material por la ejecuci?n de las obras del vial de Papin, tampoco puede prosperar el recurso contencioso administrativo en tanto que existe expediente de obras, procedimiento expropiatorio, actu?ndose conforme a la normativa de planeamiento, PGOU y PEOU implantaci?n del vial de Papin, AIU AL 25 au al 15.

Por todo ello, el presente recurso contencioso administrativo no puede prosperar debiendo confirmar las resoluciones impugnadas.'

TERCERO.-El Ayuntamiento demandado se opone y simplemente manifiesta que la decisión del juzgador es ajustada a derecho.

Mantiene que no comparte el argumento frente a la sentencia de que ha incurrido en incongruencia omisiva y entiende que la Resolución judicial apelada resuelve en derecho y de forma razonada, con expresión de argumentos jurídicos suficientes, todas las cuestiones planteadas, y es que se resuelve la cuestión sustancial del pleito resolviendo que la reivindicación territorial del Ayuntamiento de Pasaia ha de formularse a través del cauce adecuado(procedimiento de la Norma Foral 2/2003 de demarcaciones territoriales de Guipzcoa) sin que pueden ventilarse la cuestión a través del presente recurso; que no puede confundirse delimitación del termino municipal y propiedad del terreno; los actos recurridos aplican la delimitación prevista en el PGOU de San Sebastián y el Plan Especial de Papin y; la pretensión territorial de Pasaia se formalizo ante la Diputación Foral siendo desestimada pr silencio y posteriormente recurrida ante la Sala, donde se encuentra en tramitación el Rec. 422/2015 instancia que ha de resolver la cuestión.

Finalmente, y de modo subsidiario, se opone a todos los motivos del recurso de apelación al carecer de todo fundamento y es que el acuerdo de aprobación del proyecto de tasación conjunta que el objeto de impugnación, se limita a aplicar el planeamiento urbanístico vigente en el municipio y se ajusta a la normativa municipal que son el PGOU y el Pan Especial del vial de Papin, actos firmes y consentidos, que además se ajustan a la delimitación territorial vigente, llevada a cabo en el año 1939, con el Acta adicional de 1944, y que tiene plena eficacia no se esta analizando la conformidad a derecho de las NNSS de Pasaia, y que los datos derivados del Registro de la Propiedad no hacen prueba de la demarcación o delimitación del termino municipal. Criterio este de la Sala en varios precedentes sobre el asunto, así en el rec. de apelación nº 111/2016, contra auto de pieza de medidas cautelares nº 328 del juzgado contencioso-administrativo nº 1 de Donostia-san Sebastián acerca de este mismo recurso. Auto de la sala de 9/10/2013( medidas cautelares 75/2013) recurso contencioso administrativo 549/2013 sobre la modificación contra el Plan Especial de Ordenación urbana de Papin , que el apelante ahora dejo caducar y la sentencia del Tribunal Supremo de 22/03/2011 (rec.cas. 2971/2009 contra lasentencia de 323/2009 , de 11/05/2009 recurso contencioso administrativo 295/2009 .

CUARTO.-En primer lugar, aduce el Ayuntamiento recurrente-apelante que la Sentencia apelada incurre en error de considerar que la cuestión que se le sometía a deliberación era la misma que la cuestión sub iudice planteada en otro procedimiento ordinario nº 422/2015 que se sigue ante esta Sala estando equivocado el Juzgador de instancia, sino que se plantea el problema técnico jurídico de que para ejecutar sus previsiones urbanísticas el Ayuntamiento de San Sebastián tiene que expropiar terrenos al Ayuntamiento de Pasaia, que tiene naturaleza de dominio público, inscritos en el inventario y en el Registro de la Propiedad y ordenados urbanísticamente en los planes urbanísticos de ambos municipios.

Y este motivo tiene relación con la cuestión de que para el Ayuntamiento apelante el Juzgador de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva por cuanto no ha resuelto en los límites planteados por las portes y sus pretensiones, y respecto de lo cual se ha de traer a colación sentencias del Tribunal Supremo, referidas a ello, en cuanto a la incongruencia por omisión o ex silentio, que dice constante Jurisprudencia que los órganos judiciales de lo Contencioso- Administrativo, 'están obligados a juzgar dentro de los límites de las pretensiones de las partes y de las alegaciones formuladas para sustentar el recurso y la oposición, de tal manera que existe incongruencia tanto cuando la sentencia se detiene, 'citra petita partium', y omite resolver sobre alguna de las pretensiones formuladas, como cuando resuelve 'ultra petita partium' sobre pretensiones no formuladas y, finalmente, cuando se desvía de los términos en que se plantea la controversia y falla 'extra petita partium' sobre cuestiones diferentes de las planteadas' . -De la STS de 16 de Febrero de 2.009 .

Apunta la STS. de 28 de Marzo de 2.003 , siguiendo esos criterios jurisprudenciales constantes, que se da, 'La incongruencia jurisdiccional, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita, ( SSTS. Sala Primera de 18 de Noviembre de 1.996 , ( Ar. 8.213 ), de 5 de Noviembre de 1.997, (Ar. 7.884), y de 31 de marzo de 1.998 , (Ar. 2.038), entre otras muchas).

En general, y como señala el TC en sentencias como la 36/2.006, de 1 de Febrero se debe partir de la base de que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone 'una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial'.

Así, se reputa suficiente que; 'las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi' ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4).

QUINTO.-Pues bien, se debe rechazar tal motivo, y es que el fondo del recurso no es otro que la oposición del Ayuntamiento de Pasaia a lo resuelto en el Acuerdo de aprobación de proyecto de tasación conjunta para la expropiación de los terrenos necesarios para la ejecución del vial de Papin Área 1 del AU AL 15 Luzuriaga' por cuanto que esos terrenos son de dominio público, registrados como propiedad suya municipal y vigente un planeamiento diferente al del Ayuntamiento de San Sebastián, y es que ante la disparidad de referencia, es claro y evidente que todo ello se reside en la delimitación territorial de los terrenos que se encuentran dentro de la delimitación territorial vigente, llevada a cabo en el año 1939, con el Acta adicional de 1944, debiendo coincidir con el Sr. Magistrado de instancia acerca de que la base de su pretensión siendo las lindes municipales se debe acudir a la norma Foral 2.2003, de 17 de marzo de demarcaciones territoriales de Guipuzcoa, y no se puede resolver como alegación frente al proyecto de tasación conjunta para al expropiación de los terrenos, concluyendo esta Sala que el Ayuntamiento de San Sebastián dicta el Acuerdo de aprobación que es aplicación y conforme a su planeamiento urbanístico y dicha potestad administrativa la efectúa dentro de sus delimitaciones territoriales por tanto el Ayuntamiento apelante que discrepa debe resolver su problemática acerca de los terrenos por la vía adecuada y de no ser así aquietarse a la legalidad.

SEXTO.-Y no está de más, traer a colación en derredor de la cuestión de la disparidad de delimitación territorial de ambos municipios las Sentencias dictadas y con referencia a la del Tribunal Supremo dictada en su día y así a continuación se transcribe la motivación en lo que aquí interesa:

La Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc:1, nº de Recurso: 112/2015 nº de Resolución: 284/2016 de fecha 27/06/2016 que motiva:

'¿..Y lo mismo sucede con la que encabeza la exposición de 'hechos': '¿ el suelo que se expropia es suelo perteneciente al Ayuntamiento de Pasaia, su ordenación consta en dos planeamientos aprobados diferentes, en el de Donostia y en el de Pasaia, este último aprobado por la Diputación Foral de Gipuzkoa (BOG 31/07/1997)'.

Esta alegación aparece conectada con las vertidas en la reclamación formulada con ocasión de la exposición al público del 'Proyecto de tasación conjunta para la expropiación de los terrenos necesarios para la ejecución del vial de Papin Área 1 del AU AL 15 Luzuriaga', de conformidad con lo dispuesto en el artículo 179.2 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco '; adujo entonces el Ayuntamiento de Pasaia que la finca que se pretendía expropiar estaba registrada en el inventario municipal como bien de dominio público, y por tanto, era inembargable; y además, que el Proyecto afectaba en parte a otra finca de su propiedad, situada en su territorio.

Pese a que la lacónica demanda no permite una fácil comprensión del asunto que se somete a examen de esta Sala, el expediente administrativo revela que no se discute la propiedad o titularidad de la finca expropiada, sino su ubicación en uno u otro término municipal ¿los de la Administraciones expropiada y expropiante- tratando la recurrente de reabrir el debate acerca de los límites territoriales de ambos municipios, que, según se consigna en el informe que da respuesta a la anterior reclamación, ha dado lugar a distintos pronunciamientos jurisdiccionales ¿ sentencia de 11 de mayo de 2009 , dictada por esta Sala en el recurso nº 259/01 , confirmada por el Tribunal Supremo mediante sentencia de 22 de marzo de 201, rec. de casación nº 3961/2009- (folios 80 a 83 bis).

Dijo el Alto tribunal en ese sentencia.' En el caso de autos, que aquella Real Orden de Carlos IV de 27 de mayo de 1.805, y aquel Auto de demarcación emitido por el Comisario Regio meses después, deban considerarse hoy -sin colisión insalvable con los principios jurídicos en los que se sustenta nuestro actual ordenamiento jurídico, en especial con aquellos que son de ver cuando regula la delimitación de términos municipales, y sin colisión tampoco con acontecimientos posteriores-, deban considerarse, repetimos,' actos administrativos', aún eficaces y pendientes sólo de ejecución en parte, es de todo punto cuestionable. Y lo es aún más si, como advierte la sentencia de instancia y apreciamos de modo más completo a través de las alegaciones de las partes, en el año 1939, con Acta adicional de 1944, se tramitó un procedimiento con objeto de fijar la línea límite común a los términos municipales de Alza (anexionado en el año 1940 al de San Sebastián) y de Pasajes, que culminó con acuerdo de los representantes de ambos municipios, salvo en el mojón num. 2, y desde el num. 24 hasta el final de la línea de costa del mar Cantábrico, levantándose en esos tramos (entre los mojones 1º y 2º, y entre el 24 y ese final) una línea de delimitación provisional. Que aquellas decisiones de principios del siglo XIX deban considerarse como actos administrativos firmes y aún eficaces, aptos para desplazar y hacer tabla rasa de posteriores acuerdos, sean o no compatibles con estos, y tanto si son definitivos como provisionales, extendiendo con ellas, sin más trámite que el de su mera ejecución, el territorio del término municipal de Pasaia más allá del ámbito que éste ha considerado tanto tiempo como el propio de su jurisdicción, excede, en recta nterpretación de aquel art. 29.2, del objeto de la controversia susceptible de ser comprendido en su previsión'.

Que además fue abordado por la Sección 2ª de esta Sala en la pieza de medidas cautelares nº 75/2013, auto de fecha 9 de octubre de 2013, con ocasión del recurso presentado frente al Acuerdo aprobatorio del Plan Especial de Ordenación Urbana para la implantación del vial del PAPIN del AIU 'AL.25' (AU AL.15), donde se consigna que no consta la iniciación de ningún procedimiento de deslinde al amparo de la NF 2/2003 de 17 de marzo, reguladora de las demarcaciones municipales de Gipuzkoa, que haya modificado la delimitación provisional de 1944.

Suscita, en suma, cuestión atinente a la delimitación territorial, ajena al procedimiento expropiatorio, a dilucidar en procedimiento de 'deslinde de los términos municipales' ex artículo 18 del Reglamento de población y demarcación territorial de las entidades locales, aprobado por RD 1690/1986, de 11 de julio, y Norma Foral 2/2003 de 17 de marzo.'

SEPTIMO.-Y por último, esta Sala, Secc: 1, en el nº de procedimiento ordinario: 422/2015, ha dictado sentencia nº 529/2016, de fecha 30/11/2016 , desestimando el recurso y motiva:

¿'Es cierto, no obstante, que el cauce procesal elegido por el Ayuntamiento fue distinto en uno y otro caso, dado que, primero, acude al trámite excepcional del procedimiento abreviado del artículo 78 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , por expresa indicación del artículo 29.2 de la misma Ley ; y en el año 2014 opta ante la Administración por la vía ordinaria del artículo 70 de la Ley 30/1992 , en relación con el mentado artículo 10.3 y 23 de la Norma Foral 2/2003 y el artículo 25 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial aprobado mediante Real Decreto 1690/1989, de 11 de julio, y por su consiguiente tramitación ante esta Sala por el procedimiento ordinario.

Sin embargo, esa reformulación de su solicitud deviene estéril a los efectos de excluir la apreciación de cosa juzgada material, al menos en la vertiente positiva de vinculación a lo decidido, habida cuenta que si bien en la sentencia de 11 de mayo de 2009 se examinó la concurrencia de los presupuestos del artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional -ajeno a nuestro proceso- para llegar a la conclusión de la 'rotunda falta de adecuación al caso de tal disposición', en esa labor de verificación, y singularmente, en orden a la discutida caracterización como acto administrativo firme de la demarcación realizada en el año 1805, da respuesta a lo que es núcleo esencial del debate suscitado por las partes en este recurso, cual es la calificación del acto de constitución y demarcación del municipio de Pasaia del año 1805 como título válido que compela a la Diputación Foral de Gipuzkoa al ejercicio de la potestad administrativa referida en el artículo 10.3 de la NF 2/2003 -enarbolado, como se ha dicho, en el primigenio proceso y en el presente-.

Así, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2009 se dice:

'Y es que, puestos a verificar la concurrencia de los elementos del artículo 29 , tampoco cabe sostener con lógica que una Providencia o una formal demarcación de municipios realizadas en el año 1.805, pueda tenerse como ' acto administrativo' en el sentido del artículo 29.2 , ni en el general del actual sistema jurídico- administrativo, y ello aunque se diese la muy hipotética y remota posibilidad de establecer algún tipo de identificación subjetiva y sucesoria entre el órgano o potestad histórica que lo acordó y la Administración hoy actuante y competente. Desde esa perspectiva de calificar los elementos que la parte actora presenta como ejecutivos y de eficacia irresistible y atemporal, es mucho más idónea la concepción del documento público , cuyo valor histórico no es el único posible a tener en cuenta, pues no queda excluida la relevancia probatoria o justificativa que esos elementos documentales históricos o antiguas decisiones, planos o delimitaciones auténticas referidas a las divisorias y demarcaciones entre municipios o entre estos y los particulares, pueden llegar a alcanzar en el contexto administrativo procedimental o procesal idóneo. Así se deduce de cuantas regulaciones inciden hoy sobre esta materia, especialmente en la de deslindes, como por ejemplo, del art. 18 Reglamento de Población y Demarcación de las Entidades Locales o el concordante 20.3 de la Norma Foral 2/2.003, de 17 de marzo, de Demarcaciones Municipales guipuzcoanas'.

Es de ver que la sentencia transcrita, cuyos fundamentos dice compartir el Tribunal Supremo en la fechada el 22 de marzo de 2011 (primer párrafo del f.j. tercero), niega naturaleza de acto administrativo a la Real Orden de Carlos IV de 27 de mayo de 1805 y al Auto de demarcación emitido por el Comisario Regio, y les confiere mero valor probatorio o justificativo en los procedimientos administrativos de deslinde regulados en el artículo Capítulo Segundo del Título I del Reglamento de Población y Demarcación de las Entidades Locales y en el Título II de la Norma Foral 2/2003, de 17 de marzo, de Demarcaciones Municipales de Gipuzkoa.

Y podemos añadir, o en su caso, en los procedimientos de alteración de términos municipales regulado en el Capítulo Primero del Título Primero del Reglamento y en el Capítulo III del Título I de la NF 2/2003, en el que se inserta precisamente el invocado artículo 10.3 .

Dicho precepto atribuye a la Diputación Foral de Gipuzkoa la responsabilidad de la ejecución o puesta en práctica de los Decretos Forales resolutorios de los expedientes de alteración de términos municipales.

A los que, conforme la calificación dada en la sentencia de esta Sala, no cabe equiparar los repetidos Real Orden y Auto del Comisario Regio, en tanto no constituyen'acto administrativo' en el sentido del artículo 29.2, ni en el general del actual sistema jurídico-administrativo',cuya eventual ejecución comportaría además, tal y como se apunta en la STS de 22 de marzo de 2011 , desplazar y hacer tabla de rasa de acuerdos posteriores tomados por los representantes de los municipios de Alza y Pasajes, que culminaron el procedimiento sustanciado en el año 1939, con acta adicional de 1944, con el objeto de fijar la línea límite común a los términos municipales de ambas entidades.

De modo que la aspiración territorial del Ayuntamiento de Pasajes, habrá de sustanciarse mediante el oportuno procedimiento de los regulados en la NF 2/2003, donde podrá hacer valer los documentos del siglo XIX que sustentan su pretensión, y solo una vez resuelto, previo cumplimiento de todos y cada uno de sus trámites, será viable la solicitud ante la Diputación Foral para su ejecución o puesta en práctica al amparo del artículo 10.3 NF 2/2003.

En suma, tomando como premisa lo decidido en la sentencia de 11 de mayo de 2009 , a la que debemos atenernos por mor del efecto positivo de la cosa juzgada material, asiste razón a las Administraciones demandadas cuando de forma unánime reconducen la reivindicacion territorial del municipio de Pasajes a los procedimientos de alteración de términos municipales, de lo que se sigue la completa desestimación del presente recurso, sin necesidad de análisis distinto.'

OCTAVO.De todo lo anterior se deriva la consecuencia de que el Ayuntamiento de San Sebastián ejecutando su planeamiento urbanístico vigente, firme y consentido, en los terrenos que se encuentran dentro de su delimitación territorial actúa conforme al ordenamiento jurídico y debe ser confirmada la Sentencia y desestimado el recurso de apelación.

NOVENO-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , las costas son de preceptiva imposición a la parte recurrente.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala emite el siguiente,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN Nº 1019/2016 INTERPUESTO POR DEL AYUNTAMIENTO DE PASAIA CONTRA LA SENTENCIA Nº 164/2016 DE 29 DE JULIO DE 2016, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO N º 328/2014, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA SENTENCIA APELADA; HACIENDO EXPRESA IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS DE ESTA INSTANCIA.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponerRECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo deTREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01101916, undepósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.