Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 187/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 729/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2016/0024942
Recurso de Apelación 729/2017
Recurrente : D. Matías
PROCURADOR Dña. SUSANA CLEMENTE MARMOL
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 187/2018
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid, a 19 de marzo de 2018.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 729/2017 ante la misma pende de resolución
y que fue interpuesto por la Letrada doña María Josefa Alonso García, en nombre y representación de don
Matías , posteriormente representado por la Procuradora doña Susana Clemente Mármol, contra la Sentencia
de 3 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de los de esta Villa,
y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 468/2016, por la que se desestimó
el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de 28 de noviembre de 2016,
dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se acuerda inadmitir a trámite su solicitud de
autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razones de arraigo.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada y asistida por el Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de julio de 2016, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 468/2016, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así: ' Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada DOÑA MARÍA JOSEFA ALONSO GARCÍA en nombre y representación de D. Matías contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en MADRID de fecha 28-11-2016 recaída en el expediente 280120110023542 por la que se acuerda inadmitir a trámite la solicitud de residencia por circunstancias excepcionales de ARRAIGO; declaro conforme a derecho y confirmo dicha Resolución. Con expresa imposición de costas al recurrente.'.



SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Matías , representado y asistido por la Letrada doña María Josefa Alonso García, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 7 de marzo de 2018.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 3 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 468/2016, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Matías contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, de 28 de noviembre de 2016, por la que se acuerda inadmitir a trámite su solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razones de arraigo, al concurrir causa o causas prevista/ s en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 4/200, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la redacción dada en la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , y, en concreto la referida al apartado: ' El solicitante no presenta certificado de antecedentes penales de su país de origen y procedencia, debidamente legalizado ...' También recoge la sentencia apelada, en el primero de sus fundamentos de derecho, lo siguiente: '

CUARTO: Además, examinada la documentación aportada por el interesado junto a la solicitud, se comprueba que el recurrente solicitó en fecha 4/11/2011 arraigo familiar como padre de la menor de nacionalidad española, Lina ( art, 124.3 a) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril ) que le fue concedida el 8/6/2012, con validez hasta el 7/6/2013 .'

SEGUNDO .- Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional el apelante solicitando su anulación; alega en su recurso de apelación lo siguiente: ' Insistimos en que en la resolución impugnada no tuvo en consideración las circunstancias que rodean al Sr. Matías , quién reside junto a su pareja y su hija desde hace años en Madrid, la hija es española y su pareja tiene residencia legal en España, actualmente residencia de larga duración, y en cambio él se encuentra totalmente desprotegido dado que no puede regularizar su situación. En el presente caso, el juzgador no ha tenido en consideración todas las alegaciones de arraigo que existen en el apelante, así como la relación sentimental estable que tiene con su pareja con residencia legal en España.

El Juzgador no ha tenido en cuenta las circunstancias que rodean al caso, entendemos que el interés superior del menor, se ve negativamente afectado por el hecho de que uno de sus progenitores se pueda quedar en situación de irregular en España, por lo que debe ampararse al menor como así se recoge en diferentes texto del ordenamiento jurídico, a modo de ejemplo está el art. 11.2 de la Ley 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del menor, el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , principio que debe ser protegido igualmente por España.

En el mismo sentido la resolución recurrida vulnera el artículo 39 de la Constitución Española donde se contempla la protección familiar, y que en el presente caso ha quedado totalmente vulnerado. Y además debemos manifestar que la postura unánime de nuestros tribunales es la inexpulsabilidad de los progenitores que tengan hijos a su cargo y son los tribunales de la Unión Europea los que están concediendo autorizaciones de larga duración para estos padres que como el recurrente viven dentro de su núcleo familiar, al entender que la situación de irregular de los padres llevaría a destruir ese núcleo familiar y a privar a los hijos de sus padres.

Es por todo ello, que hay que adecuar la legislación a la realidad y su interpretación en el presente caso, dadas las circunstancias de excepcionalidad que concurren en el mismo, determinan que la única solución adecuada y justa desde el punto de vista humanitario es la de estimar el recurso. ' El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso pues considera que consta acreditada la causa de inadmisión de la solicitud dado que el propio recurrente reconoce que ya había solicitado anteriormente una autorización de residencia por circunstancias excepcionales con base en la misma circunstancia.



TERCERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso expresando en el quinto y sexto sus fundamentos de derecho lo siguiente: ' En el presente caso, consta que la resolución recurrida está correctamente motivada en los términos del artículo 54 Ley 30/92 , le deniega la autorización de residencia por arraigo familiar como padre de una menor de nacionalidad española (art. 124. 3. a) indica expresamente 'que se comprueba que el recurrente solicitó en fecha 04-11 2011 arraigo familiar como padre de la menor de nacionalidad española, que le fue concedida en fecha 08-06-2012 con validez hasta 07- 06-2013; y que 'esta solicitud tiene carácter excepcional y por tanto una vez agotada la duración inicial, no puede solicitarse de nuevo invocando la misma circunstancia que dio origen al derecho en la primera solicitud 'ser padre de Lina ' y que teniendo en cuenta el artículo 130 del Real Decreto 557/2011 que la indica, rubrica la 'prórroga y cese de la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales y detalla en sus diferente apartados los distintos supuestos que comprende la residencia por circunstancias excepcionales, el arraigo familiar quedaría encuadrado en su apartado 4) siendo sólo susceptible de modificación en los términos establecidos en el artículo 202 del citado Real Decreto , por lo que en base a lo anteriormente mencionado, le indica que no procede acceder a lo solicitado; lo que revela que tiene todos los detalles legales y de hecho para conocer los motivos de la denegación y entender debidamente motivada en los términos del artículo 54 de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre : por otra parte, el recurrente conoce tales motivos de denegación y defiende en este Juicio a la vista de la redacción de la demanda y debe rechazarse el motivo.



SEXTO.- Se observa que en esta fecha el recurrente reconoce que en fecha 4-1-2011 solicitó arraigo familiar en base a ser padre de la menor Lina y que se le concedió en fecha 8-06-2012 con validez hasta el 07-06-2013 y tal situación se agotó por lo que tratándose, como dice el artículo 130.1 del real Decreto 557/2011 de situación 'de carácter excepcional'..... tendrá vigencia de un año; por lo que, en su caso, así se le concedió y como se indica en la resolución recurrida, no procede invocar la misma causa que originó la anterior concesión a su hija menor Lina ,- y lo que procedería conforme al artículo 130 del Real Decreto es su modificación, al cesar tal situación excepcional por arraigo y 'solicitar la autorización de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo, conforme al n° 4 'de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 del citado Real Decreto 557/2011 , careciendo el recurrente de derecho a obtener nueva situación de arraigo familiar, en 28-11-2016, invocando de nuevo, la misma circunstancia que dio origen al derecho en la primera solicitud (de 4-11-2011); lo que llega a considerar que la resolución recurrida es conforme a Derecho y se limita a aplicar la legislación vigente de extranjería, no existiendo vulneración de derecho fundamental alguno, ni de tratado internacional, siendo lo oportuno si se indica que lleva tantos años en España (desde 2007) que el recurrente se someta a la regulación de extranjería existente en España; lo cual lleva a desestimar el recurso y confirmar la resolución por conforme a derecho. '

CUARTO.- Examinando el expediente administrativo así como la resolución administrativa cuestionada en vía jurisdiccional resulta que, como se recoge en la sentencia apelada, dicha resolución de 28 de noviembre de 2016 inadmitió a trámite la solicitud del recurrente por concurrir la causa prevista en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en concreto, porque el interesado no presentó certificado de antecedentes penales de su país de origen o procedencia debidamente legalizado, y, porque examinada la documentación por él aportada y consultada la base de datos de extranjería, se comprueba que el recurrente había solicitado el 4 de noviembre de 2011 un permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo como padre de una menor de nacionalidad española, permiso que le fue concedido el 8 de junio de 2012, con validez hasta el día 7 de junio de 2013, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011 ; y considerando que dicho permiso tiene carácter excepcional la resolución recurrida dice que no puede solicitarse de nuevo invocando la misma causa que dio origen al derecho en la primera solicitud 'ser padre de Lina ...' y continua diciendo que, ' por lo tanto y teniendo en cuenta que el artículo 130 del Real Decreto 557/2011 que tiene por rúbrica 'prórroga y cese de la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales', y detalla en sus diferentes apartados los distintos supuestos que comprende la residencia por circunstancias excepcionales, el arraigo familiar quedaría encuadrado en el apartado cuatro, siendo sólo susceptible de modificación en los términos establecidos en el artículo 202 del citado Real Decreto , por lo que más anteriormente mencionado no procede acceder a lo solicitado '.



QUINTO.- El articulo 124.3 del Real Decreto 557/2011 , respecto de las autorizaciones de residencia temporales por razones de arraigo, dispone: ' Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:...

3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.... ' Por su parte, el artículo 202 del Real Decreto 557/2011 en relación a la modificación del permiso de residencia y, bajo la rúbrica ' De la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuación de la autorización de trabajo ', dispone: ' 1. Los extranjeros que se encuentren en España durante, al menos, un año en situación de residencia por circunstancias excepcionales, en los supuestos que determina el artículo 130, podrán acceder a la situación de residencia o de residencia y trabajo sin necesidad de visado.

2. Cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales estuviera habilitado para trabajar, presentará por sí mismo la solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos previstos por el artículo 71. Sin perjuicio de ello, y de su vigencia, que será de dos años, la autorización de residencia temporal y trabajo concedida en base a este precepto tendrá la consideración de inicial.

3. En los demás casos, el empleador será el sujeto legitimado para presentar la solicitud de autorización y se exigirán los requisitos laborales previstos en el artículo 64, excepto el apartado 3.a).

La eficacia de la autorización de residencia y trabajo estará condicionada al posterior alta del trabajador en el régimen correspondiente de la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación de su concesión. Cumplida la condición, la vigencia de la autorización se retrotraerá al día inmediatamente siguiente al de la caducidad de la autorización anterior. Su vigencia será de dos años, sin perjuicio de que la autorización de residencia temporal y trabajo tendrá la consideración de inicial.

4. Las previsiones establecidas en este artículo serán igualmente de aplicación para el acceso a una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo, de residencia y trabajo para investigación, o de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados.

A dichos efectos, el titular de la autorización de residencia deberá cumplir los requisitos laborales para la obtención del correspondiente tipo de autorización, de acuerdo con lo previsto en este Reglamento .' Por su parte, la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica de Extranjería , en relación a la inadmisión a trámite de las solicitudes dispone: ' 1. La autoridad competente para resolver inadmitirá a trámite las solicitudes relativas a los procedimientos regulados en esta ley, en los siguientes supuestos: a) Falta de legitimación del solicitante, o insuficiente acreditación de la representación.

b) Presentación de la solicitud fuera del plazo legalmente establecido.

c) Cuando se trate de reiteración de una solicitud ya denegada, siempre que las circunstancias que motivaron la denegación no hayan variado.

d) Cuando conste un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que pueda proponerse la expulsión o cuando se haya decretado en contra del mismo una orden de expulsión, judicial o administrativa salvo que, en este último caso, la orden de expulsión hubiera sido revocada o se hallase en uno de los supuestos regulados por los artículos 31 bis, 59, 59 bis o 68.3 de esta ley.

e) Cuando el solicitante tenga prohibida su entrada en España.

f) Cuando se trate de solicitudes manifiestamente carentes de fundamento.

g) Cuando se refieran a extranjeros que se encontrasen en España en situación irregular, salvo que pueda encontrarse en uno de los supuestos del artículo 31, apartado 3.

h) Cuando dicha solicitud no sea realizada personalmente y dicha circunstancia sea exigida por ley.

2. En los procedimientos relativos a solicitudes de visado de tránsito o estancia, la autoridad competente para resolver inadmitirá a trámite las solicitudes, en los siguientes supuestos: a) Presentación de la solicitud fuera del plazo de los tres meses anteriores al comienzo del viaje.

b) Presentación de la solicitud en documento distinto al modelo oficialmente establecido a los efectos.

c) No aportación de documento de viaje válido al menos hasta tres meses después de la fecha (en su caso, última fecha) prevista de salida del territorio de los Estados miembros de la Unión Europea; en el que figuren al menos dos páginas en blanco; y expedido dentro de los diez años anteriores a la presentación de la solicitud de visado.

d) Cuando no se aporte fotografía del solicitante, acorde a lo dispuesto en la normativa reguladora del Sistema de Información de Visados (VIS) de la Unión Europea.

e) Cuando no se hayan tomado los datos biométricos del solicitante.

f) Cuando no se haya abonado la tasa de visado. '

SEXTO.- Constituyen hechos no debatidos en el presente recurso que el recurrente es padre de una hija, menor de edad, de nacionalidad española; que con anterioridad obtuvo un permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar también basado en el hecho de ser padre de una menor de edad de nacionalidad española, permiso que le fue concedido el 8 de junio de 2012, con validez hasta el día 7 de junio de 2013; que convive en el mismo domicilio con su hija así como con la madre de la menor, cuya nacionalidad no consta, pero que afirma el recurrente que trabaja en la empresa de limpiezas AUMAR, S.L. y que tiene permiso de residencia de larga duración en España; que el recurrente ha intentado conseguir una autorización de residencia legal en España, afirma que dos por arraigo familiar y una por arraigo social, que le han sido denegadas; que su hija está escolarizada.

La sentencia de instancia al revisar el acto administrativo representado por la resolución de 28 de noviembre de 2016, por la que se acuerda inadmitir a trámite la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razón de arraigo familiar, no se limita a afirmar la conformidad al derecho de dicha resolución en tanto que acuerda la inadmisión a trámite de la solicitud formulada por don Matías , sino que se adentra en el análisis de la procedencia del permiso de residencia solicitado, razonando que no procede invocar la misma causa que determinó la anterior concesión del permiso y que lo que resultaría procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 130 del Real Decreto 557/2011 , es su modificación al cesar la situación excepcional por arraigo y solicitar autorización de residencia temporal, o bien la autorización de residencia y trabajo, conforme el número 4, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 del Real Decreto 557/2011 ; continúa razonando la sentencia apelada que el recurrente carece del derecho a obtener una nueva situación de permiso de residencia por arraigo familiar invocando de nuevo la misma circunstancia que dio lugar a la primera solicitud y concesión, lo cual, razona, lleva a considerar que la resolución recurrida es conforme a derecho, siendo lo oportuno que el recurrente, quien afirma que lleva tantos años en España, desde el año 2007, se someta a la regulación de extranjería existente en España.

Por ello, teniendo en cuenta que la razón de la desestimación del recurso contencioso administrativo, confirmando la resolución administrativa recurrida, lo constituye la afirmación de que no es posible obtener por segunda vez un permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, estimamos procedente la revocación de la sentencia apelada, y debemos citar la sentencia dictada por esta Sala y Sección de fecha 1 de marzo de 2017, en el recurso de apelación número 633/2016 de su registro, en un supuesto que podemos considerar similar al presente, y en el cual la recurrente también había sido titular de una autorización de residencia temporal y trabajo, vigente hasta el día 2 de abril de 2014 y que se le había concedido en aplicación del artículo 124.3.a) del Reglamento de Extranjería , es decir, por arraigo familiar, al ser madre de una menor de nacionalidad española, que tenía a su cargo y con la que convivía.

Decíamos en nuestra sentencia que, ciertamente, en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, no existe ninguna norma que regule la renovación de la autorización de residencia y trabajo de la que era titular, esto es, la concedida en aplicación del artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011 ; y también decíamos que los artículos 130 y 220 sí regulan la prórroga de esa autorización con vigencia de un año y el cese de la misma por cambio a la situación de residencia, de residencia y trabajo -que tendrá la consideración de inicial y una vigencia de dos años-, o de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo. En aquel supuesto decíamos que no resultaba razonable que la administración se hubiera decantado por una de las opciones reglamentarias previstas, pero precisamente por una opción que no resultaba viable, y, en definitiva, veníamos a expresar que entre tales opciones en aquel caso, también resultaba procedente la de prórroga de la autorización de la que había disfrutado la recurrente, esto es, residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Decíamos en dicha sentencia: ' Es cierto que el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, no regula los requisitos de la prórroga. Pero también lo es que el artículo 4.1 del Código Civil contempla la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otros semejantes en los que se aprecie identidad de razón.

Esa identidad de razón concurre entre el supuesto litigioso y el regulado en el artículo 130.2 para las prórrogas de las autorizaciones concedidas por la Secretaría de Estado de Seguridad, que exige la persistencia de las razones que motivaron la concesión .

Y algo similar cabe predicar de otros preceptos del Reglamento de Extranjería, como por ejemplo su artículo 102 -prórroga de las autorizaciones de temporada o campaña-, o su artículo 115 - prórroga de la autorización de residencia temporal y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios-, que se concederán con base en idénticas condiciones a las exigidas para la concesión de la autorización inicial (por no hablar de las prórrogas de estancia previstas en los artículos 32 y 40).

En el supuesto presente, y según los artículos 124.3 y 129.1 del Reglamento de Extranjería , para la concesión de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, que llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, se exige ser padre o madre de un menor de nacionalidad española, tenerlo a su cargo y convivir con él o, en su caso, estar al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo; o bien ser hijo de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

Al persistir en el año 2014 las razones y las condiciones por las que en su día se concedió la autorización de residencia y trabajo a doña XXXX, la Administración apelada debió concederle la prórroga de la misma .' SÉPTIMO.- En definitiva, la controversia gira en torno a la determinación de si es posible solicitar y obtener una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, supuesto previsto en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011 , cuando se ha obtenido previamente una autorización de residencia por el mismo motivo, esto es como progenitor de un hija española 'siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo'.

Como se expresa claramente en la sentencia 380/17, de 28 de septiembre, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón la solución que en supuestos similares al enjuiciado se ha dado por los distintos Sección Primera no es pacífica. Así, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada (por citar una de las más recientes, en sentencia de 30 de mayo de 2017 ) deniega la posibilidad de prórroga o concesión de nueva autorización administrativa por arraigo familiar, dado su carácter extraordinario, y en atención a su especial naturaleza y a las circunstancias que motivan su otorgamiento, criterio seguido en las sentencias (citadas en aquella) de 5 noviembre 2014 de Galicia , de 22 de enero de 2016 de Murcia , y de 18 de marzo de 2016 de Baleares, la de 28 de abril de 2017 de Valencia y la sentencia de 16 de marzo de 2016 de la Sección 2ª de Aragón. En cambio, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, en sentencias de 7 de diciembre de 2015 y 22 de enero de 2016 , al igual que la sentencia de 30 de noviembre de 2016 de Navarra, llegan a la solución contraria, al igual que la ya citada de 1 de marzo de 2017 dictada por esta Sala y Sección.

Debemos citar en este punto lo recogido en la citada sentencia de 28 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón , en la que se dice: 'Con tales premisas, la denegación, en la resolución recurrida, de la prórroga de la anterior autorización de residencia porcircunstancias excepcionales que le fue concedida, con la expresa advertencia de la obligación que tiene de abandonar el territorio nacional, ha de considerarse contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en torno al artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , de la que es representativa la sentencia de 8 de marzo de 2011 -caso Ruiz Zambrano -, que declaró que 'el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión , la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión'. Y ello tras razonar en su fundamentación jurídica que: 'el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión ' -apartado 42-; ' la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto' -apartado 43-; 'debe considerarse que tal denegación del permiso de residencia tendrá como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores. Del mismo modo, si no se concede un permiso de trabajo a tal persona, ésta corre el riesgo de no disponer de los recursos necesarios para poder satisfacer sus propias necesidades y las de su familia, lo que tendrá también como consecuencia que sus hijos, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de ésta. En tales circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verán, de hecho, en la imposibilidad de ejercer la esencia de los derechos que les confiere su estatuto de ciudadanos de la Unión'.

Siendo también significativa la más reciente de dicho Tribunal de 13 de septiembre de 2016, en el asunto C165/14, en la que se declaró que el citado artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea.

Y en cuya fundamentación jurídica recordaba que 'los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión (sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C40/11, EU:C:2012:691 , apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C87/12, EU:C:2013:291 , apartado 35)'. Añadiendo que 'el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011 , Ruiz Zambrano, C34/09 , EU:C:2011:124 , apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C256/11, EU:C:2011:734 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C40/11, EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C87/12, EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C86/12, EU:C:2013:645 , apartado 32)'.

Ciertamente la resolución administrativa aquí recurrida, no obstante la advertencia que se hace de abandonar el territorio nacional, lo hace con la salvedad de que se encontrara en alguno de los supuestos que el Real Decreto 557/2011 que dan derecho a la obtención de una autorización de residencia y que presentara la solicitud en el plazo de quince días, y con la invocación a su artículo 130.4 que posibilita solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, mas ello, como expresamente prevé tal precepto 'siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención'. Lo que no es el caso de la actora, que, como ha venido reconociendo, no reúne los requisitos para poder optar a tales autorizaciones.

Por lo que, de acuerdo con la citada doctrina del TJUE procedía en el caso, y con ello se ha de dar la razón a la recurrente, la prórroga de la autorización de residencia temporal porcircunstancias excepcionales por arraigo que con anterioridad le había sido concedida, en tanto que persistían las mismas circunstancias de excepcionalidad que determinaron su concesión, y su no obtención determinaba su salida obligatoria del territorio nacional, con el efecto de privar a los hijos menores a su cargo, ciudadanos de la Unión, del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadanos de la Unión.

Con lo expuesto venimos a hacer también nuestro -como hizo Navarra- el criterio establecido por la Sala de Canarias en la citada sentencia de 22 de enero de 2016 , asumiendo lo en ella razonado en sus fundamentos noveno y décimo: '9. La relevancia de que la recurrente sea madre de una niña de nacionalidad española, no obstante, debe ser tenida en cuenta. Sobre la misma se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, Sección 5ª, de 26 de enero de 2005 (recurso 1164/2011 ). La sentencia examina una resolución de expulsión de una ciudadana extranjera madre de un niño de nacionalidad española, en nuestro caso la salida obligatoria que conlleva la denegación de la autorización solicitada en aplicación del artículo 28 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

Resulta pertinente reproducir lo que refiere su fundamento de derecho sexto «in fine»: 'La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas: 1ª. La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres ( art. 39.2 ).

En consecuencia con ello, el artículo 11.2 de la Ley 1196, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.

Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., art. 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143.20 del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber y les reconoce el derecho de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.).

2ª. El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional, según el artículo 19 de la Constitución Española ).

3ª. La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).

Ni las normas sobre extranjería ni el solo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre.+ 10º. En en el caso actual no ha sido examinado el interés del menor, cuya supremacía debe ser principio rector de la actuación de los poderes públicos, ni se cuestiona que la convivencia con la madre, en tanto que mantenimiento del menor en su familia de origen ( artículo 11.2 de la LO 1/1996 de 15 de enero ), no sea lo que conviene a su interés.

La orden de salida obligatoria, en consecuencia, no es ajustada a Derecho como tampoco lo sería su expulsión del país. La actora debe ser provista, por tanto, de una autorización , si no resultase procedente otra, por circunstancias excepcionales por razón dearraigo familiar, sobre cuya posibilidad de renovación, en tanto se mantengan las circunstancias, ya nos pronunciamos en lasentencia de 7 de diciembre de 2015, dictada en el recurso de apelación 53/2015 , cuya fundamentación reproducimos seguidamente: «La no expulsión de un extranjero y con ella la autorización de continuar en territorio de este país es contradictoria con la denegación de la legalización de dicha situación. No tiene sentido autorizar legalmente la permanencia indefinida de un extranjero en situación irregular si no va acompañada del reconocimiento del derecho a residir y a trabajar.

La exposición de motivos del Reglamento de Extranjería de 2011 dice que se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles 'en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea' sobre elartículo 20 del TFUE el cual debe interpretarse en el sentido de que 'se opone a que un Estado miembro, por un lado deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión'.

Por ello el artículo 130.1 del Reglamento de Extranjería , sobre prórroga y cese de la situación de residencia por circunstancias excepcionales, autoriza con carácter general la prórroga de la autorización naturalmente que si la situación familiar que justificó excepcionalmente su otorgamiento sigue siendo la misma (rebus sic stantibus) hecho que ha de ser comprobado anualmente. Y nada más. El texto legal no apunta a una interpretación que acabe en un resultado contrario a las razones expuestas en la exposición de motivos del Reglamento de Extranjería para autorizar de esta forma la residencia y trabajo de progenitores de menores españoles a su cargo cuando no puedan obtenerla por otra vía. Damos por supuesto que el artículo 31 de la Ley de Extranjería tampoco la prohíbe. En cambio expresamente la admite el citado artículo 130 cuya rúbrica antes transcrita es elocuente. De otra manera se generaría una patente vulneración de los mandatos constitucionales de protección de la familia ( artículo 39 CE ) y de la patria potestad prevista en el Código Civil ( STS de 26 Enero de 2005 recurso de casación núm. 1164/01 ). El artículo 124.3.a) del Reglamento de Extranjería de 2011 ha de entenderse compatible con la prórroga de la autorización en interés del menor que la motiva.

Ciertamente el apartado 130.1 acaba diciendo 'sin perjuicio de lo establecido en este artículo y en la normativa sobre protección internacional'. Y para el caso que nos ocupa el apartado cuatro dice que 'de conformidad con lo dispuesto por el artículo 202, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención'. El término 'podrán' indica una facultad y no una obligación de obtener otro tipo de autorización .

Precisamente porque es posible que no puedan obtenerla, se ha previsto la prórroga también con carácter excepcional pues es preferible obtener otro tipo de autorizaciones, si fuera posible»'.

Procede, en consecuencia con lo expuesto, estiman el recurso de apelación y, en definitiva, reconocer el derecho del recurrente a obtener el permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar por el solicitado.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la apelante habida cuenta de la estimación del recurso de apelación interpuesto, ni tampoco procede imponer las costas causadas en la instancia habida cuenta de las dudas que puede suscitar la cuestión debatida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

1.- Debemos estimar el recurso de apelación número 729/2017 interpuesto por don Matías , representado por la Procuradora doña Susana Clemente Mármol, contra la Sentencia de 3 de julio de 2017 , que se revoca; 2.- debemos estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto y reconocer el derecho del recurrente a que se le conceda la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar solicitada; 3.- sin costas en ninguna de las instancias La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-0729-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0729-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma.

Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, CERTIFICO