Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 187/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4052/2019 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00187/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4052/2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 29 de marzo de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia el recurso de apelación nº 4052 del año 2019 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por
CASA LÍNCORA S.A., HOTUSA HOTELS S.A. y CITADEL, S.L.U., representados por el Procuradora D. Luis
Sánchez González y defendidos por la Letrada Dña. Montserrat María Calvo Ríos, contra el auto del Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Lugo de 28 de septiembre de 2018 , dictado en el procedimiento de
ejecución provisional de sentencia nº 23/2018.
Son partes apeladas DÑA. Aurora , representada por la Procuradora Dña. Esperanza Rodríguez Brage
y defendida por la Letrada Dña. Vanesa González Gacía; y el CONCELLO DE CHANTADA, representado y
defendido por el Letrado de la Diputación Provincial de Lugo adscrito a la Asesoría Jurídica D. Antonio Vicente
Otero Bouza.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Lugo dictó el auto nº 110/2018 en fecha 28 de septiembre de 2018 , en el procedimiento de ejecución provisional 23/2018, por el que se acuerda proceder a la ejecución provisional de la sentencia dictada por ese Juzgado nº 102/2018, de fecha 04/06/2018 , dictada en el procedimiento abreviado 336/2017, interesada por la representación procesal de DÑA. Aurora .



SEGUNDO: La representación procesal de CASA LÍNCORA S.A., HOTUSA HOTELS S.A. y CITADEL, S.L.U. interpuso recurso de apelación contra el mencionado auto, solicitando su revocación y la denegación de la pretensión de ejecución provisional de la sentencia nº 102/2018, de 4 de junio de 2018 , recaída en el procedimiento abreviado 336/2017.

Subsidiariamente solicita que, de desestimarse la pretensión revocatoria anterior, se imponga a la parte demandante de ejecución provisional caución suficiente para cubrir, al menos, el importe correspondiente a la indemnización que a resultas del correspondiente expediente de regulación de empleo habría que abonar a los 117 trabajadores afectados, a razón de 20 días por año trabajado.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite, y se dio traslado a las demás partes.

La representación procesal de DÑA. Aurora presentó escrito de oposición al recurso de apelación, en el que solicita que se desestime dicho recurso y se confirme íntegramente el auto apelado, con imposición de costas a las empresas recurrentes.

Mediante diligencia de ordenación se declaró transcurrido el plazo concedido a la parte ejecutada -el CONCELLO DE CHANTADA- y por perdido el trámite de oposición a la apelación.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala y personadas las partes apelante y apeladas, se acordó admitir a trámite el recurso de apelación, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.



QUINTO : Mediante providencia se señaló el día 29 de marzo de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto recurrido en apelación, en todo lo que no contradigan las razones que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre el auto apelado.

El auto del Juzgado del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Lugo apelado acuerda proceder a la ejecución provisional de la sentencia de dicho Juzgado nº 102/2018, de fecha 04/06/2018 , dictada en el procedimiento abreviado 326/2017, por la que se acuerda estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de Doña Aurora contra la inejecución por el Concello de Chantada del acto firme consistente en el acuerdo de su Junta de Gobierno Local de 8 de agosto de 2017, condenando al Concello de Chantada a la inmediata ejecución de dicho acuerdo, en el que se dispone lo siguiente: 'PRIMEIRO: Que polo Sr. Alcalde se proceda á incoación do expediente de declaración de ineficacia das comunicacións previas presentadas implicando que debéndoa levar ó efecto, deberase adoptar as medidas para impedir o exercicio da actividade e de reposición da legalidade.



SEGUNDO: Que polo Arquitecto do Servizo de Urbanismo se proceda a confirmar baixo o seu criterio técnico que os promotores das obras realizadas no inmoble sito na RUA000 nº NUM000 foron os que presentaros as comunicacións previas que obran nos expedientes NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , de tal forma que as obras ou instalacións realizadas en elementos comúns e estructurais gardan relación coas actifidades denunciadas.

TERCEIRO : Estimar o recurso de reposición de Dona Aurora no que respecta á suspensión de actividade indicando que os actos da administración son inmediatamente executivos e se presumirán válidos e producirán efectos dende a data que eses se dicten e polo tanto procede a súa execución'.



SEGUNDO: Sobre las alegaciones de la parte apelante.

La representación procesal de CASA LÍNCORA, S.A., HOTUSA HOTELS, y CITADEL S.L. interpuso recurso de apelación contra dicho auto, alegando que no se ha procedido materialmente a ponderar los intereses en conflicto, toda vez que solo se ha tenido en cuenta el interés de quien interesó la ejecución provisional y no el del Ayuntamiento de Chantada ni el de las empresas que desarrollan su actividad en el inmueble.

Desde el punto de vista de estas últimas, la ejecución provisional de la Sentencia de referencia implicaría el cese de la actividad que se desarrolla en los locales sitos en el número NUM000 de la RUA000 de Chantada. Se alega en el recurso que ' en esos locales, según consta en los Informes de trabajadores en alta de la TGSS a fecha 24/10/2018 (se adjuntan como DOC. Nº 1), desarrollan sus servicios un total de 117 empleados. La ejecución provisional de la Sentencia conducirá irremediablemente a un expediente de regulación de empleo extintivo de la totalidad de los puestos de trabajo, toda vez que en Chantada no existen a día de hoy alternativas para la reubicación de ese personal.' En segundo lugar se alega que el Ayuntamiento de Chantada aprobó provisionalmente una corrección de errores en el Plan General de Ordenación Municipal, mediante la que se vendría a permitir el uso de oficinas en suelo urbano, subsanando la omisión o laguna padecida en el planeamiento, que prevé ese uso de oficina, pero no lo vincula a ningún tipo de suelo. Además invoca el Decreto 83/2018, de 26 de julio, por el que se aprueba el Plan Básico Autonómico de Galicia, que contempla como permitido el uso de oficinas en suelo urbano consolidado, lo que es el caso del inmueble en que se desarrolla la actividad de las empresas aquí recurrentes.

En tercer lugar insiste en que de facto se derivarán perjuicios para las empresas afectadas y para los trabajadores, y si bien su cuantificación no resulta posible en este momento, en la misma sin duda habría de considerarse la indemnización que a resultas del correspondiente expediente de regulación de empleo habría que abonar a los 117 trabajadores afectados, a razón de 20 días por año trabajado. Por ello, considera no se ajusta a derecho que no se exija caución alguna en el auto impugnado.

En cuarto lugar se pone de manifiesto que se adjunta copia del Informe del Servicio de Urbanismo del Ayuntamiento de Chantada, de fecha 8 de mayo de 2017, en el que se acredita la comunicación del final de las obras en el bajo del inmueble de referencia (nº NUM000 de la RUA000 de Chantada), espacio en el que desarrolla sus servicios la mayor parte del personal que se ubica en dicho inmueble. En ese Informe se concluye que las obras se ajustan a derecho y que, en consecuencia, a juicio del técnico, se podrán iniciar y desarrollar las actividades solicitadas. Ha de destacare que dicho Informe no fue tomado en consideración en la resolución administrativa de la que trae causa el litigio que dio lugar al auto impugnado.



TERCERO: Sobre la oposición al recurso de apelación.

La representación procesal de Doña Aurora presentó escrito de oposición al recurso de apelación, aduciendo que resulta evidente que la ejecución provisional de la sentencia supondría el cese de la actividad que se sigue desarrollando ilegalmente en los inmuebles del edificio donde ella reside, 'pero ello no es más que la consecuencia, precisamente, de la ilegalidad de dicha actividad'. Considera paradójico que se le pretenda culpar o responsabilizar de la ejecución de la sentencia que va a paralizar una actividad ilegal, ya que lo único que ha hecho durante todos estos años ' ha sido defender sus intereses y su derecho a vivir en un edificio de viviendas dignamente y sin tener que soportar día a día el tránsito de casi 300 personas en el mismo con todos los problemas y trastornos que eso conlleva. Derecho, además, que le ha sido reconocido principalmente en los Acuerdos de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Chantada pero en cierto modo también ahora en la Sentencia que pretende ejecutar provisionalmente.' En segundo lugar, considera irrelevante, además de poco creíble, que con la ejecución provisional de la Sentencia las empresas codemandadas vayan a tener que efectuar un expediente de regulación de empleo.

Desde que se dictó el primer Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 4/10/2016 acordando disponer la suspensión inmediata de la actividad de oficinas en la RUA000 , n.º NUM000 de Chantada por no estar amparada por licencia, acuerdo que fue notificado a las empresas, han tenido tiempo más que suficiente para pensar en alternativas posibles en lo referente a la reubicación del personal. Es más, a la parte apelada 'le consta que se han abierto más oficinas por estas empresas en otro edificio de Chantada', hecho que puso en conocimiento del Ayuntamiento en el mes de julio.

Además se alega que las empresas codemandadas, aquí apelantes, presentaron las comunicaciones previas de inicio de actividad en septiembre de 2016, 4 años después de haber abierto sus oficinas en el edificio donde reside la parte apelada, para intentar dar una apariencia de legalidad, obligadas por las denuncias presentadas por la apelada al Ayuntamiento por los perjuicios sufridos en el edificio por la actividad irregular de esas empresas.

En tercer lugar, y por lo que respecta al supuesto error en el PXOM, recuerda que ya la sentencia de cuya ejecución se trata razonaba que no era ese el objeto del proceso, y además no cabe dar como válido el acto de aprobación provisional de corrección de errores del Plan General, ya que como reconoce la parte apelante no fue aprobado de forma definitiva por la Consellería de Medio Ambiente.

En cuarto lugar, se opone a la exigencia de caución, porque la responsabilidad por el cese de la actividad de las empresas es únicamente de las apelantes al no haber cumplido los trámites o los requisitos preceptivos para poder ejercer esa actividad de forma legal en el edificio de viviendas donde a día de hoy continúan; fue en su día el Ayuntamiento de Chantada el que acordó la paralización/suspensión de la actividad de oficinas por no estar amparada por licencia y porque no se puede considerar en ningún caso un perjuicio el hecho de que se haga cumplir a una persona la legalidad vigente.



CUARTO: Sobre la ejecución provisional de las sentencias.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 84 de la LJCA 29/1998 la interposición del recurso de apelación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida, que podrán instar las partes favorecidas por el fallo.

Se excluye la ejecución provisional cuando pueda producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación (artículo 84.3).

También se prevé que cuando de la ejecución provisional pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios.

Igualmente podrá exigirse la prestación de caución o garantía para responder de aquellos. En este caso no podrá llevarse a cabo la ejecución provisional hasta que la caución o la medida acordada esté constituida y acreditada en autos. La constitución de la caución se ajustará a lo establecido en el art. 133.2 de la ley jurisdiccional .

Como ha señalado la jurisprudencia, la ejecución provisional de las sentencias comporta anteponer su ejecución a la firmeza de las mismas, es decir, alterar el orden secuencial lógico que vendría dado por la firmeza de la sentencia primero y tras la misma ejecutar la decisión en sus propios términos, después, evitando, de este modo, que pudieran producirse situaciones irreversibles que pudieran comprometer la ejecución definitiva.

En atención a la finalidad expuesta, esta alteración del orden en la ejecución -cumpliendo el fallo de modo anticipado a su firmeza--se sujeta a una serie de exigencias, que ponen de manifiesto las garantías y prevenciones que han de observarse en esta materia, ya que aunque el derecho a la ejecución de las Sentencias firmes se integra en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( STC 73/2000 ), sin embargo, 'el derecho a la ejecución provisional de las sentencias no es un derecho fundamental comprendido en el artículo 24.1 Constitución Española y viene establecido, en su caso, por el legislador y se encuentra sometido a ciertos requisitos sobre su procedencia o improcedencia que deben ser valorados por los órganos judiciales'.

Esta doctrina se halla en congruencia con la presunción de veracidad y acierto que ha de atribuirse a las resoluciones judiciales en la instancia; todo ello sin perjuicio de que hayan de adoptarse ciertas cautelas y cumplir determinados requisitos para posibilitar semejante ejecución anticipada, que nunca puede tener otro carácter que el meramente provisional.

En cuanto a los requisitos y circunstancias que permiten esa ejecución provisional la jurisprudencia ha venido señalando los siguientes: a) Expresa solicitud de la parte vencedora en la instancia (que se ha producido) b) Prestación de caución suficiente para responder de los posibles perjuicios que pudieran ocasionarse.

c) La consideración razonada de la reparabilidad de dichos perjuicios y la reversibilidad de lo provisionalmente ejecutado.



QUINTO: Sobre la ponderación de los intereses en conflicto y los perjuicios derivados de la ejecución de la sentencia en el presente caso.

En la revisión del auto que accede a la ejecución provisional debemos advertir que las empresas recurrentes realizan unas alegaciones y aportan unos documentos que ni realizaron ni aportaron en el momento procesal oportuno, esto es, en el trámite de alegaciones que les fue conferido en la tramitación del incidente de ejecución provisional de sentencia, en el cual consta que no presentaron alegaciones. Por tanto, se ha sustraído al juzgado de instancia la posibilidad de valorar los perjuicios que ahora, por vez primera, se alegan, en el marco del recurso de apelación.

Por lo demás, tampoco se solicitó por las apelantes formalmente el recibimiento a prueba del recurso de apelación, lo que constituye una dificultad añadida para la toma en consideración en esta segunda instancia de la documental aportada, que pudo y debió ser aportada en primera instancia dentro del trámite de alegaciones que se le confirió a las empresas ahora apelantes y del cual no hicieron uso. El momento procesal oportuno para alegar los perjuicios derivados de la ejecución provisional y para aportar la prueba de los mismos fue con ocasión de la tramitación alegatorio del incidente de ejecución provisional, y la parte renunció a dicha alegación y prueba, de la que no hizo uso, lo que es un primer elemento de juicio en el que se ampara el pronunciamiento desestimatorio de su pretensión revocatoria del auto que acordó la ejecución provisional, por falta de prueba de los perjuicios ahora invocados por vez primera.

En cualquier caso, y dejando al margen las anteriores consideraciones, lo cierto es que, vistas las alegaciones expuestas en el recurso de apelación, no se aprecian perjuicios irreparables o de difícil reparación conectados de forma directa, inmediata y principal con la ejecución provisional de la sentencia.

A tal efecto debemos tener en cuenta, tal y como advierte la parte apelada, que la suspensión de la actividad no es un mandato que derive por vez primera de la sentencia, sino de un acto firme y previo, dictado el 8 de agosto de 2016 , limitándose la sentencia a estimar una pretensión dirigida a conseguir la efectividad de ese mandato previo, no ejecutado materialmente por el Ayuntamiento de Chantada. Por tanto, los perjuicios derivados del cese de la actividad se conectan en realidad, de forma principal, con un acto firme anterior a la sentencia, tras el cual, y habida cuenta del tiempo transcurrido, las empresas recurrentes han tenido la oportunidad de buscar alternativas de localización para su actividad, y de hecho, según se indica por la parte apelada, así lo han hecho.

Se une, por tanto, el factor temporal - por el periodo transcurrido desde la firmeza del acto administrativo que determina la suspensión de actividad- al factor objetivo de que la obligación de paralizar la actividad de oficina no se deriva principalmente de la sentencia sino de un acto firme anterior, para advertir que la ejecución provisional de la sentencia no es la causa efectiva de un perjuicio irreparable o de difícil reparación.

La denegación de la ejecución provisional pretendida por las empresas serviría en realidad para privar de ejecutividad no tanto a la sentencia en sí misma considerada como al propio acto firme previo, máxime si tenemos en cuenta los argumentos empleados respecto a la corrección de errores en el Plan General de Ordenación Municipal al amparo de la cual pretenden las apelantes que su actividad se podría desarrollar ya lícitamente.

En relación con esta corrección de errores, la propia sentencia de cuya ejecución se trata ya advirtió que era ajena al objeto del proceso, que no tenía por finalidad revisar la conformidad a derecho de la orden de suspensión de actividad -ya firme- sino la concurrencia de los requisitos para condenar a su ejecución al Concello. Y estos requisitos se siguen manteniendo a día de hoy, porque no hay aprobación definitiva de ninguna corrección del plan general de ordenación municipal -denegada por la Administración autonómica, según reconoce la apelante, que consideró necesaria la tramitación de una modificación de dicha disposición- y una mera aprobación provisional de una corrección de errores no puede ser esgrimida para dilatar una suspensión de actividad, obligada ya no solo por la sentencia que se acuerda ejecutar provisionalmente, sino por la ejecutividad no suspendida de un acto firme anterior.

En cuanto a la pretensión de exigencia de caución, no se aprecia que la inmediata ejecución de un acto firme, ordenada por la sentencia, sea necesario condicionarla a la exigencia de una garantía al particular que se ha limitado a exigir a la Administración que ejecute sus propios actos. Ni se acreditan bases para una mínima aproximación a la entidad de esos perjuicios, ni tampoco es razonable responsabilizar de un eventual expediente de regulación de empleo al vecino de un edificio que se limita a solicitar al Ayuntamiento que ejecute el acto municipal por el que se acordó la suspensión de una actividad en dicho inmueble, que sería causa de molestias y perjuicios y que se desarrolla de forma irregular y sin amparo tras la orden firme de suspensión.

Las empresas no han aportado una mínima justificación de imposibilidad efectiva de desarrollo de su actividad en otra ubicación, no hay prueba del carácter inevitable del mencionado expediente de regulación de empleo, simplemente anunciado como posibilidad, y nada han alegado de los esfuerzos que, en su caso, hubieran hecho en el sentido de conseguir una ubicación lícita alternativa para la continuidad de esa actividad durante estos meses desde que les fe notificado el acuerdo de 8 de agosto de 2017. Ninguna documentación consta sobre su situación patrimonial, liquidez, solvencia... etc., ni sobre el riesgo de continuidad de su proyecto empresarial.

En atención a lo expuesto, no se han alegado ni acreditado por las empresas recurrentes perjuicios ciertos y cuantificables, derivados de la ejecución provisional de sentencia, que determinen ni la denegación de dicha ejecución provisional ni la exigencia de caución a la parte solicitante, razón por la cual procede desestimar el recurso de apelación.



SEXTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 300 euros, por todos los conceptos.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CASA LÍNCORA S.A., HOTUSA HOTELS S.A. y CITADEL, S.L. contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Lugo de 28 de septiembre de 2018 , dictado en el procedimiento de ejecución provisional de sentencia nº 23/2018 y CONFIRMAMOS íntegramente el auto recurrido en apelación.

Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 300 euros, por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.