Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 187/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1078/2017 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0022922
Procedimiento Ordinario 1078/2017
Demandante: SEPROTEC, TRADUCCION E INTERPRETACION, S.L.
PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA
Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA NÚM. 187/19º
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª. Pilar Maldonado Muñoz
D. Rafael Estévez Pendás
En Madrid, a trece de Marzo del año dos mil diecinueve.
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 1078/17 formulado por el Procurador D. Juan-Antonio
Velo Santamaría en nombre y representación de 'SEPROTEC, TRADUCCIÓN E INTERPRETACIÓN, S.L.',
contra Resolución de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia de 15 de Septiembre de 2.017
que confirmó en alzada el Acuerdo de la Junta de Contratación de 16 de Noviembre de 2.016 sobre imposición
de penalidad contractual; habiendo sido parte demandada el MINISTERIO DE JUSTICIA representado por
Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones reseñadas, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto de impugnación y la desestimación del mismo, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO .- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la mercantil 'Seprotec, Traducción e Interpretación, S.L.' se impugna la Resolución de 15/09/2.017 la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia que confirmó en alzada el Acuerdo de 16/11/2.016 de la Junta de Contratación que acordó imponer a la recurrente una penalización por importe de 11.115,40 € (equivalente al 10% del precio de adjudicación) por incumplimiento del contrato de Servicio de traducción e interpretación en órganos judiciales adscritos a la Gerencia Territorial de Castilla y León en Valladolid.

Tal penalización trae causa de los siguientes hechos: - 'El 9 de julio de 2016, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 6 de Ponferrada requirió un intérprete de inglés para un detenido de esa nacionalidad, sin que el mismo compareciera hasta el 11 de julio siguiente, lo que conllevó la privación de libertad durante cuarenta y ocho horas más del detenido, realizando finalmente el servicio de traducción no de modo presencial sino mediante videoconferencia desde León. La queja del Juzgado fue remitida al Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que lo puso en conocimiento de la Gerencia Territorial de Castilla y León en Valladolid'.

- 'El 23 de julio de 2016, el Juzgado de Instrucción Nº 6 de Valladolid solicitó a la empresa un intérprete en idioma búlgaro para tomar declaración a una persona detenida en el marco de un juicio rápido por comisión de un delito leve, que se tenía que celebrar al día siguiente, 24 de julio. En este caso Septrotec respondió al Juzgado que no disponía de intérprete hasta el día siguiente, 25 de julio, lo que motivó la suspensión de la vista'.

La mercantil recurrente solicita la revocación de las resoluciones administrativas impugnadas o, subsidiariamente, la imposición de penalidad en grado mínimo, planteando los motivos de impugnación que se sintetizan en los siguientes términos: (i) inexistencia de incumplimiento de las obligaciones contractuales: la traducción telefónica y la videoconferencia aparecen recogidas en el contrato; (ii) inexistencia de incumplimiento: exceso por la Administración en el ejercicio de la facultad del contrato, con infracción del artículo 211 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , y aplicación de los artículos 1116 y 1184 del Código Civil ; (iii) infracción del principio de proporcionalidad de las penalidades del artículo 212 del mismo Texto Refundido; (iv) y desviación de poder: enriquecimiento injusto de la Administración demandada, con infracción del artículo 48.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , y del artículo 32 del Real Decreto 2188/1.995 por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercicio por la Intervención General del Estado.

En la demanda, por los argumentos que se dan por reproducidos, se manifiesta la siguiente conclusión: 'Si bien por una parte la Administración demandada informa favorablemente el desempeño de la entidad demandante (documentos 1 y 10 de la demanda: invitación a continuar los trabajos a la finalización del contrato) parece que acuciada por motivos que exceden este recurso y que son de ámbito económico y político (gobierno en funciones, imposibilidad de convalidar el crédito, prórroga de presupuestos), y ante la perspectiva de tener que suspender el servicio, encuentra una solución rápida para solucionar sus problemas que consiste en una campaña de imposición de penalidades para compensar las facturas emitidas por el contratista. En resumen, que tras 1.575 servicios realizados bajo este contrato y por 5 incidencias, la Administración ha hechos suyos 33.346 euros por tres penalidades (una de ellas la que es objeto de esta demanda), lo que constituye el 48,99% del precio de la prórroga (no olvidemos que todas las penalidades se imponen sobre vigente la prórroga). Para ello ha realizado una interpretación literal de los pliegos, impidiendo el cumplimiento alternativo que permiten tanto los pliegos como la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e imponiendo un criterio irracional por virtud del cual la prestación ha de cumplirse inmediatamente sin límite alguno. No existe un límite objetivo que permita a la empresa contratista saber cuándo está incumpliendo el contrato (2 horas, 1 día o 15 segundos para comparecer en el Juzgado). Una vez que se encontraron los hechos que dan lugar a los presuntos incumplimientos, todos ellos se sancionan con la máxima penalidad posible conforme a los pliegos y conforme a la legalidad vigente, un 10%, despreciando el principio de proporcionalidad que la misma norma reguladora de la contratación pública impone. Todo ello ha generado un enriquecimiento injusto en la Administración demandada, que ha costeado el servicio apropiándose no ya del beneficio empresarial, sino de la parte del precio destinada a cubrir los costes. En conclusión, debe estimarse este recurso y anular la penalidad recurrida, o subsidiariamente imponerla en su grado mínimo'.

Por el Abogado del Estado, en defensa del demandado Ministerio de Justicia, se insta la desestimación del recurso por los argumentos de su escrito de contestación a la demanda que se dan asimismo por reproducidos.



SEGUNDO .- En orden a la resolución de las cuestiones planteadas debemos tomar como punto de partida que los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y los Pliegos de Prescripciones Técnicas (PPT) que las leyes sobre la contratación administrativa imponen en los contratos de esa naturaleza constituyen en sentido metafórico, de acuerdo a reiteradísima jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, la 'ley del contrato', lo que significa que las determinaciones de aquellos Pliegos, si no son impugnadas en su momento, quedan consentidas y firmes y en consecuencia vinculan a todos, Administración y contratistas, razón por la cual todas las incidencias del contrato, su ejecución, y los derechos del contratista y las facultades de la Administración se deben ajustar estrictamente a Ias previsiones contenidas en tales Pliegos.

El objeto del contrato que nos ocupa es 'La prestación de servicios de interpretación de declaraciones orales de personas y traducción escrita (incluyéndose la transcripción de cintas de audio grabadas) de diversos idiomas extranjeros, en el marco de los procedimientos judiciales y fiscales que se tramiten por los órganos judiciales, fiscalías e Instituto de Medicina Legal adscritos a las Gerencias Territoriales de Baleares, Burgos, Castilla la Mancha, Extremadura, Murcia y Valladolid, incluidos los turnos de guardia. También quedan incluidos los lenguajes especiales para personas discapacitadas' (cláusula primera del PPT).

La cláusula segunda del PPT dispone que: '2. PRESTACIONES.

Servicios de interpretación, traducción y transcripción acordados por órganos judiciales o por las fiscalías que se presten en el marco de procedimientos en los que concurran los siguientes requisitos: a. Servicios prestados en el marco de diligencias de investigación previas al procedimiento judicial, tramitadas exclusivamente por el Ministerio Fiscal. Se incluyen en este apartado los trabajos de interpretación de declaraciones orales de testigos, de traducciones escritas y transcripción de cintas de audio grabadas solicitadas por el Ministerio Fiscal en el marco de diligencias de investigación previas al procedimiento judicial.

b. Servicios prestados en los procedimientos judiciales del ámbito jurisdiccional penal. Se incluyen en este apartado los siguientes servicios: - Los de interpretación de declaraciones orales de los acusados.

- Los de interpretación de declaraciones orales de testigos que comparezcan en el procedimiento de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal y los servicios de traducciones escritas que se soliciten de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal.

- Los de transcripción de cintas de audio grabadas en poder de los órganos judiciales que se soliciten de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal.

Cuando la empresa realice trabajos en procedimientos en los que no concurren los requisitos anteriores el pago del servicio corresponderá a las partes procesales que estén legalmente obligadas.

Las interpretaciones presenciales serán preferentemente en la modalidad consecutiva, sin descartar otras técnicas como la interpretación simultánea susurrada (sin cabinas).

En las interpretaciones telefónicas, el contratista entregará a la Gerencia Territorial un teléfono único y gratuito de acceso al servicio de interpretación. Para facilitar la divulgación de este nuevo servicio entre los órganos judiciales, el contratista suministrará a la Gerencia Territorial ciento veinte tarjetas identificativas plastificadas del servicio, en el que se indicará, como mínimo, los siguientes extremos: número telefónico y esquema de procedimiento para solicitud de intérprete'.

Por su parte, la cláusula novena del PPT estipula: '9. Ejecución de los servicios.

9.1 Desarrollo del servicio de interpretación.

El intérprete se personará debidamente acreditado para realizar los trabajos en el lugar, día y hora indicados por el órgano judicial (incluidos sábados, domingos y festivos) y estará disponible durante el tiempo que se solicite, sin que quepan excusas para el retraso o la ausencia, salvo imposibilidad física por causas ajenas a la voluntad del intérprete, en cuyo caso el coordinador lo comunicará inmediatamente al órgano judicial solicitante, al que remitirá el requerimiento judicial del intérprete junto con una declaración responsable y motivada de la Imposibilidad de atender la actuación solicitada.

Sin perjuicio de lo que disponga la autoridad judicial en el caso concreto, la comparecencia del intérprete se hará inmediatamente en los siguientes procedimientos: - Los que instruya el Juzgado de Guardia.

- Procedimiento especial para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos o faltas.

- Procedimientos en los que existan personas detenidas.

Durante la prestación del servicio observará una conducta correcta y decorosa.

Cuando el intérprete no se persone en el lugar, día y hora señalados, el órgano judicial podrá pedir autorización a la Gerencia Territorial o exigir directamente a la empresa que comparezca otro intérprete, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir aquélla por incumplimiento contractual.

El interlocutor o, en su defecto, el coordinador provincial, comunicará motivadamente en el plazo más breve posible a la Gerencia Territorial las bajas del personal adscrito al contrato que se produzcan. La comunicación incluirá, para su aprobación expresa por aquélla en el plazo de tres días hábiles, la propuesta de un sustituto, con un perfil similar al del sustituido.

En cualquier momento y por causas objetivas, que notificará a la empresa por cualquier medio de prueba admisible en derecho, la Gerencia Territorial podrá exigir la sustitución de cualquiera de los interpretes adscritos al contrato, quien procederá a la sustitución en el citado plazo, con un profesional de perfil similar al del sustituido.

9.3. Desarrollo del servicio de traducción y transcripción.

Cuando el órgano judicial, fiscalía o el Instituto de Medicina Legal así lo comunique fehacientemente, el traductor deberá presentarse en el plazo concedido para recoger los documentos que tenga que traducir, o para realizar la transcripción y traducción de las cintas de audio, sin que quepan excusas para el retraso o la ausencia, salvo imposibilidad física por causas ajenas a la voluntad del profesional, en cuyo caso el coordinador lo comunicará inmediatamente al órgano judicial solicitante, al que remitirá el requerimiento judicial del traductor junto con una declaración responsable y motivada de la imposibilidad de atender el servicio solicitado.

El interlocutor comunicará motivadamente en el plazo más breve posible a la Gerencia Territorial las bajas del personal traductor adscrito al contrato que se produzcan. La comunicación incluirá, para su aprobación expresa por aquélla en el plazo de tres días hábiles, la propuesta de un sustituto, con un perfil similar al del sustituido.

En cualquier momento y por causas objetivas, que notificará a la empresa por cualquier medio de prueba admisible en derecho, la Gerencia Territorial podrá exigir la sustitución de cualquiera de los traductores adscritos al contrato, quien procederá a la sustitución en el citado plazo, con un profesional de perfil similar al del sustituido.

De acuerdo con las instrucciones que reciba de cada órgano judicial y fiscalía, el profesional tendrá que traducir escritos o transcribir grabaciones en idiomas no oficiales al español o bien efectuar traducciones inversas a idiomas extranjeros y librar escrito de traducción en el marco de los procedimientos.

Dado que las traducciones presentan frecuentes errores de sentido o, cuando menos, de imprecisión (absolutamente rechazables en el proceso judicial), se prohíbe la traducción automática para documentos tan sensibles como los derivados de los servicios enumerados en la segunda prescripción técnica a menos que se garantice la postedición por parte de un traductor humano. Se prohíbe especialmente cualquier motor de traducción automática gratuito en la nube por el riesgo de vulnerar la confidencialidad de la información manejada.

También estarán incluidos en la prestación de este servicio los lenguajes especiales para personas discapacitadas'.



TERCERO .- De las trascritas cláusulas del contrato de referencia resultaba obligada la comparecencia inmediata de un intérprete en dependencias judiciales tanto en los procedimientos en que hubieran personas detenidas como en las actuaciones que instruyese un Juzgado de Guardia, salvo que el órgano judicial dispusiese otra cosa, y en los casos de que trae causa la penalización contractual objeto del presente recurso contencioso, los dos órganos judiciales que actuaban en funciones de guardia -el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 6 de Ponferrada y el Juzgado de Instrucción Nº 6 de Valladolid- solicitaron a la mercantil hoy actora la presencia física de intérpretes para prestar asistencia a personas detenidas, de respectivas nacionalidades inglesa y búlgara, sin que la contratista ofreciese los correspondientes traductores que comparecieran inmediatamente ante los órganos judiciales, y solo en unos de los casos intervino un intérprete dos días después y no personalmente sino por medio de videoconferencia.

Así, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 6 de Ponferrada, prestando Servicio de Guardia, requirió en fecha 9 de Julio de 2.016 a la sociedad actora un intérprete de inglés, para un detenido de esa nacionalidad, sin que compareciera el profesional hasta el 11 de Julio y mediante videoconferencia desde León, con la consiguiente privación de libertad del detenido durante cuarenta y ocho horas más. La queja del Juzgado fue remitida al Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, quien lo puso en conocimiento de la Gerencia Territorial. Los términos sustanciales de la queja del Juzgado de 11 de Julio de 2.016 fueron: ' Por la presente pongo en su conocimiento que en durante la prestación del servicio de guardia en este Juzgado, se puso en mi conocimiento que la Guardia Civil de Cacabelos había procedido a la detención de un ciudadano inglés, el cual no hablaba español, siendo puesto a disposición de este juzgado en la mañana del día 9 de julio del presente e incoándose las diligencias previas 297/2016. Con el fin de informarle de sus derechos y tomarle declaración, nos pusimos en contacto con la empresa SEPROTEC, empresa de traductores e intérpretes contratada para dar servicio a los juzgados. Ésta comunicó que no disponía de intérpretes de inglés y que, si bien podría ser que tuviera alguno para el día siguiente, éste no se desplazaría a Ponferrada por no disponer de medios de transporte -existe transporte público a Ponferrada casi cada hora-, por lo que actuaría mediante videoconferencia desde León. Finalmente, no hubo intérprete alguno disponible hasta el mismo día de hoy, 11 de julio, compareciendo el intérprete mediante videoconferencia desde León con un retraso de media hora respecto de la hora a la que había sido citado'.

Por su parte el Juzgado de Instrucción Nº 6 de Valladolid, en funciones de Guardia, solicitó el 23 de Julio de 2.016 a la empresa actora un intérprete en idioma búlgaro para tomar declaración a una persona detenida, en el marco de un juicio rápido por comisión de un delito leve, que se tenía que celebrar al día siguiente, 24 de Julio, respondiendo la empresa al Juzgado que no disponía de intérprete hasta el día siguiente, 25 de Julio, lo que motivó la suspensión de la vista. Así, consta en la Diligencia de Constancia de 24 de Julio de 2.016 de la Letrada de la Administración de Justicia de dicho Juzgado: '(...) que en el día de ayer 23 de julio se solicita telefónicamente a la compañía SEPROTEC la designación de traductor del idioma búlgaro.... En el juicio rápido señalado para el día de hoy, habiéndose informado por dicha empresa que no hay disponibilidad de intérprete para el día de hoy, que para mañana día 25 de julio citarán un intérprete para que comparezca a las 9:30 horas'. Posteriormente, el día 25 de Julio de 2.016, por la misma Letrada de la Administración de Justicia se señaló que dicho intérprete no compareció : 'En el día de ayer, 24 de julio de 2016, estando este juzgado en funciones de guardia y habiendo requerido previamente a dicha empresa, el día anterior, 23 de julio, la presencia de un intérprete de búlgaro para prestar asistencia al denunciado en los autos de Diligencias Urgentes 55/16, al objeto de presentar declaración y celebración de audiencia, nos informó SEPROTEC de la imposibilidad de enviarnos ningún intérprete, tal y como se acredita con la diligencia de constancia que se extendió en dichos autos y que por copia se acompaña, teniendo que suspender dichos actos. Lo que pongo en su conocimiento a los efectos oportunos y dada la necesidad urgente de la presencia de un intérprete al tratarse de una actuación de guardia'.

No ofrece dudas la realidad de los incumplimientos contractuales de la entidad recurrente cuya responsabilidad habilita la imposición de la penalidad a que remite el presente enjuiciamiento, según prevé el inciso final del párrafo cuarto de la cláusula novena, punto 1, del PPT, antes trascrita. Y tampoco puede negarse que tales incumplimientos de la contratista afectaron al normal funcionamiento de la Administración de Justicia, incidiendo gravemente en el derecho a la tutela judicial de las personas detenidas, cuya privación de libertad se alargó como consecuencia de la falta de intérpretes.



CUARTO .- La sociedad recurrente alega que tanto la Ley de Enjuiciamiento Criminal como la Ley Orgánica del Poder Judicial permiten la posibilidad de que las declaraciones judiciales se realicen por videoconferencia en el orden penal, por lo que no habría incumplimiento contractual alguno.

La cláusula 5 del PPT, referida al lugar de prestación, establece de manera absolutamente preferente, la interpretación presencial: 'Los trabajos de interpretación se prestarán en las dependencias de los órganos judiciales adscritos a la Gerencia Territorial, salvo cuando la modalidad sea la interpretación telefónica'.

El artículo 123.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que 'La asistencia del intérprete se podrá prestar por medio de videoconferencia o cualquier medio de telecomunicación, salvo que el Tribunal o Juez o el Fiscal, de oficio o a instancia del interesado o de su defensa, acuerde la presencia física del intérprete para salvaguardar los derechos del imputado o acusado'. Y según el artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial '2. Las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, se llevarán a efecto ante juez o tribunal con presencia o intervención, en su caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la ley. 3. Estas actuaciones podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal'.

Corresponde así al órgano judicial la facultad de decidir si la asistencia del intérprete a una persona detenida se efectúa mediante presencia física de aquél en las dependencias judiciales o a través de videoconferencia u otro medio de telecomunicación, y resulta acreditado que en los casos que nos ocupan los correspondientes órganos judiciales solicitaron la comparecencia inmediata ante ellos de los intérpretes, y en un caso el servicio de traducción se prestó dos días después por medio de videoconferencia, y en el otro nunca llegó a prestarse con la consecuencia de la suspensión de la actuación judicial.

Por lo demás, ha de resaltarse que el incumplimiento de las obligaciones contractuales que fundamenta la imposición de penalidad que nos ocupa no deriva de que la función del intérprete se realizara por medio de videoconferencia, sino del hecho de que, siendo requerida la presencia física de traductores a la empresa contratista por dos órganos judiciales distintos, actuando ambos en funciones de guardia y con personas detenidas, no se prestara de forma inmediata el servicio de traducción por medio de comparecencia personal del intérprete, tal y como exige el PPT.

No le cabe a la contratista hoy recurrente invocar que la prestación del servicio era imposible de llevarse a cabo tal y como se configuraba en los pliegos contractuales, pues los aceptó y se sometió a los mismos, disponiendo el artículo 145.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público que 'Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna'.



QUINTO .- Se plantea asimismo por la actora que el órgano de contratación se ha excedido en el ejercicio de la facultad de interpretar los contratos públicos que le atribuye el artículo 211 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , en relación con las cláusulas 9.1 y 20.4 del PPT.

Como ya hemos señalado, los pliegos contractuales constituyen la 'ley del contrato', deviniendo consentidos, firmes y plenamente aplicables si no fueron impugnados en su momento, lo que implica que si la hoy recurrente albergaba dudas sobre la forma en que debía prestarse el servicio podía haber solicitado aclaraciones al órgano de contratación, y si consideraba que era imposible prestar el servicio en las condiciones fijadas en los pliegos, debió impugnarlos, pero lo que no cabe es que tras someterse a los mismos y conseguir la adjudicación del contrato, plantear que el mismo no se podía ejecutar en los términos previstos en los pliegos que no impugnó en tiempo y forma.

Considera la actora que tanto la cláusula 9.1 antes transcrita como la 20.4 del PPT resultan de imposible cumplimiento, y exigen el establecimiento de algún límite objetivo, y sostiene que debió activarse el procedimiento del artículo 211 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , que determina: '1. En los procedimientos que se instruyan para la adopción de acuerdos relativos a la interpretación, modificación y resolución del contrato deberá darse audiencia al contratista.

2. En la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales, los acuerdos a que se refiere el apartado anterior deberán ser adoptados previo informe del Servicio Jurídico correspondiente, salvo en los casos previstos en los artículos 99 y 213.

3. No obstante lo anterior, será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de: a) Interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista. b) Modificaciones del contrato, cuando su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 10 por ciento del precio primitivo del contrato, cuando éste sea igual o superior a 6.000.000 de euros.

4. Los acuerdos que adopte el órgano de contratación pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos'.

Pues bien, además de que resulta incongruente plantear defectos de los pliegos una vez aceptados para la adjudicación del contrato, tampoco la interesada solicitó ninguna aclaración al órgano de contratación, sin que esta Sala aprecie que los términos de las cláusulas que se invocan resulten confusos o equívocos, siendo al contrario suficientemente claros y precisos, no necesitados de ninguna interpretación.



SEXTO .- Considera la parte demandante que se ha infringido el principio de proporcionalidad de las penalidades recogido en el artículo 212 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , al haberse impuesto la máxima penalidad posible, sin que se haya modulado el importe de la sanción en función del concreto quebrantamiento que se dice ha sido cometido por la actora.

La cláusula 20 del PCAP recoge el régimen de penalidades del contrato de referencia estipulando: 'Los incumplimientos del adjudicatario durante la ejecución del contrato, cuando no proceda su resolución, darán lugar a la correspondiente penalización, previa audiencia del interesado.

En el apartado 24 del Anexo 1 se incluye, en su caso, el régimen especial de penalidades aplicable al contrato. Este régimen especial es complementario al general establecido en la presente cláusula, de tal manera que cualquier incumplimiento de los previstos en ésta será penalizado según se establece aquí, salvo que en el apartado 24 del Anexo 1 se establezca una penalidad diferente. Los supuestos y régimen aplicable se establecen a continuación: 20.1. Demora.

El contratista está obligado al cumplimiento del contrato dentro del plazo total y de los plazos parciales fijados en los apartados 4.1 y 4.2 del Anexo 1.

Si la ejecución del contrato sufriera un retraso en su ejecución, y siempre que no fuera imputable al contratista y éste ofreciera cumplir sus compromisos, el órgano de contratación concederá un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor, de acuerdo con lo establecido en el artículo 213.2 del TRLCSP, regulándose su petición por lo establecido en el artículo 100 del RGLCAP.

Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, incurra en demora respecto al cumplimiento del plazo total y plazos parciales, la Administración podrá optar, indistintamente, por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades. La constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración.

Cuando la Administración opte por la imposición de penalidades y no por la resolución del contrato, concederá la ampliación del plazo que estime resulte necesaria para la terminación del contrato. La imposición de penalidades se sujetará al régimen recogido en el apartado 4 de esta cláusula.

20.2. Incumplimiento de la prestación objeto del contrato, de los criterios de adjudicación, de las condiciones especiales de ejecución del contrato o de otras obligaciones indicadas en los pliegos.

Cuando la Administración constate que el contratista está incumpliendo parcial o defectuosamente, la prestación objeto del contrato, así como los compromisos ofertados en aplicación de los criterios de adjudicación, las condiciones especiales de ejecución del contrato o cualesquiera otras obligaciones recogidas en los pliegos la Administración podrá optar por resolver el contrato o imponer penalidades. Las penalidades se sujetarán al régimen recogido en el apartado 4 de esta cláusula.

20.3. Infracciones en materia de subcontratación.

Cuando el contratista incumpla las condiciones para la subcontratación establecidas en el artículo 227.2 del TRLCSP o el porcentaje máximo establecido en el apartado 21.1 del Anexo 1, se podrá imponer la penalidad regulada en el artículo 227.3, con sujeción a la escala establecida en el apartado 4 de esta cláusula hasta llegar al 50 % del importe del subcontrato.

20.4. Disposiciones comunes.

Para imponer penalidades será necesario que los incumplimientos de plazo queden acreditados por el responsable del contrato, o en su defecto por la unidad encargada del control del mismo identificada en el apartado 12 del Anexo 1 de este pliego. Las penalidades se impondrán por acuerdo del órgano de contratación previa audiencia del contratista.

Se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago, total o parcial, deban abonarse al contratista, o sobre la garantía definitiva, cuando no puedan deducirse de las mencionadas cantidades, conforme al artículo 212.8 del TRLCSP.

La aplicación y pago de estas penalidades no eximirá al contratista de la obligación que legalmente le incumbe en cuanto a la subsanación de los defectos; ni excluye la indemnización a que la Administración pueda tener derecho por los daños y perjuicios causados, ya sea por demora u otros incumplimientos imputables al adjudicatario. En todo caso, la garantía responderá de la efectividad de estas indemnizaciones cuando no puedan deducirse de los documentos de pago.

Como regla general, la primera penalización será del 1% del importe total del presupuesto contrato.

Si se produjese una segunda y tercera penalización se aplicará un porcentaje del 3 y del 5 por ciento, respectivamente.

Si el órgano de contratación estima que el incumplimiento es grave o muy grave, aunque se trate de la primera penalización, ésta podrá alcanzar hasta un 5% o hasta el máximo legal del 10% respectivamente. La reiteración en el incumplimiento podrá tenerse en cuenta para valorar la gravedad.

Cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5 por 100 del precio del contrato, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades'.

Las resoluciones administrativas ahora recurridas imponen una penalidad del 10% del importe total del presupuesto del contrato sobre la base de que la empresa adjudicataria ha incurrido en un incumplimiento muy grave al no haber prestado asistencia de intérprete en dos supuestos en los que así lo exigía la cláusula 9 del PPT (supuestos de detenidos o de Juzgados actuando en funciones de guardia), concurriendo reiteración al tratarse de dos incumplimientos sucesivos.

De contrario se alude a una Sentencia de esta misma Sección de 8 de Abril de 2.016 como base para solicitar una reducción de la penalidad impuesta, alegando que se ha prestado un número muy elevado de servicios satisfactorios, frente a los dos que han sido defectuosos. Sin embargo, no cabe apreciar término de comparación entre el supuesto enjuiciado por aquélla sentencia, que remitía a incidencias en servicios de restauración en centro hospitalario, y el caso que nos ocupa, en que los incumplimientos contractuales acreditados, pese a ser dos, afectaron grave e injustificadamente a derechos fundamentales de las personas detenidas en dependencias judiciales.

En cualquier caso, ni el PCAP ni el PPT establecen una exigencia de proporcionalidad directa entre el porcentaje de la ratio de incumplimientos/cumplimientos y el porcentaje de la penalidad a aplicar sobre el importe total del presupuesto del contrato.

SÉPTIMO .- Finalmente la actora argumenta que la Administración demandada ha incurrido en desviación de poder, entendiendo que ha financiado la ejecución del contrato con cargo a las penalidades impuestas al contratista.

De la cláusula 20.4 del PCAP antes transcrita, interesa ahora destacar el siguiente párrafo: 'Se harán efectivas [las penalidades] mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago, total o parcial, deban abonarse al contratista, o sobre la garantía definitiva, cuando no puedan deducirse de las mencionadas cantidades, conforme al artículo 212.8 del TRLCSP. La aplicación y pago de estas penalidades no eximirá al contratista de la obligación que legalmente le incumbe en cuanto a la subsanación de los defectos; ni excluye la indemnización a que la Administración pueda tener derecho por los daños y perjuicios causados, ya sea por demora u otros incumplimientos imputables al adjudicatario. En todo caso, la garantía responderá de la efectividad de estas indemnizaciones cuando no puedan deducirse de los documentos de pago'.

Esta cláusula es un reflejo de la previsión que contiene el artículo 212.8 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público : 'Las penalidades se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de las mencionadas certificaciones'.

En el caso de autos, estando vigente el contrato, la entidad contratante hizo efectiva la penalidad deduciendo su importe de las cantidades que había que pagar al contratista: de la documentación obrante en el expediente administrativo, resulta que el contrato inicial firmado entre el Ministerio de Justicia y la parte actora tenía una duración de doce meses, desde el 15 de Abril de 2.015, y podía prorrogarse por un plazo de doce meses más, hasta un máximo de veinticuatro meses, incluidas las prórrogas; fue en Julio de 2.016 cuando se cometieron los dos incumplimientos graves que dieron lugar a la imposición de la penalidad aquí recurrida, cuando la prórroga del contrato estaba en vigor; tanto el Informe propuesta de imposición de penalidad (de 4 de Agosto de 2.016) como el acuerdo de imposición de penalidad (de 7 de Septiembre de 2.016) se dictaron durante la vigencia del contrato, restando más de nueve meses para la finalización de la prórroga.

El informe remitido a los autos por el Ministerio de Justicia no deja lugar a dudas sobre la ausencia de presupuestos para la apreciación de desviación de poder, entendida como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico ( artículo 70.3 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa), sin necesidad de mayor argumentación: 'a.- El contrato se ejecutó a satisfacción del Ministerio de Justicia.

Durante la vigencia inicial del contrato, entre el 15 de abril de 2015 y 14 de abril de 2016, la empresa ejecutó correctamente el servicio y los pagos se efectuaron mensualmente hasta agotar el crédito comprometido. La pretensión del recurrente de ir fijando el saldo mensual no tiene ningún sentido cuando se ha demostrado que el contrato tuvo crédito hasta el final del periodo.

En el periodo prorrogado, entre el 15 de abril de 2016 y el 14 de abril de 2017, la empresa incumplió reiteradamente el contrato. A iniciativa de los órganos judiciales afectados por el incumplimiento defectuoso de la prestación, acreditado en la documentación que se acompaña, la Gerencia Territorial remitió las quejas a este centro gestor, que las elevó al órgano de contratación, quien determinó el carácter muy grave de las infracciones, por cuanto afectaban al normal funcionamiento de la Administración de Justicia o al derecho fundamental del ciudadano a la tutela judicial. Los apercibimientos, instruidos conforme al procedimiento contradictorio fijado en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que incorporan el trámite de audiencia al interesado y los informes de los Servicios Jurídicos del Estado y de la Intervención Delegada, concluyeron con la imposición de sendas penalizaciones por importe de 11.115,40 €, que se descontaron de la facturación pendiente, en aplicación del mecanismo de compensación prevista en el Código civil y del carácter inmediatamente ejecutivo de las penalizaciones.

Dada la reiteración de los muy graves incumplimientos de SEPROTEC, el Ministerio de Justicia pudo haber resuelto anticipadamente el contrato, en orden a la prerrogativa conferida legalmente de resolver el negocio jurídico, pero optó por las penalizaciones para no interrumpir un servicio que se considera esencial para la defensa judicial de los ciudadanos.

b.- El contrato agotó su presupuesto económico mucho antes de finalizar el plazo para el que fue contratado.

El contrato recurrido se presupuestó en base a estimaciones de servicios, tal y como se establece en la prescripción 3ª del pliego de prescripciones técnicas, que se titula 'ESTIMACIONES.' No puede ser de otra manera, puesto que en la preparación del expediente de contratación no se puede determinar el número de traducciones e interpretaciones que se van a realizar en un futuro periodo de doce meses. Por lo tanto, es perfectamente posible que a lo largo de su vigencia el contrato sea deficitario, si el número de servicios real supera al estimado, por lo que el contrato permite su modificación, como así se hizo en febrero de 2016, equilibrando financieramente el contrato, y se puede observar a la finalización del periodo inicial, con un remanente positivo de 15,64 €.

En el periodo prorrogado se produjo un incremento importante de servicios que desequilibró financieramente el contrato, sin que fuera posible modificar el mismo en la cuantía necesaria para asumir la deuda pendiente. No obstante, los servicios siguieron prestándose por razones de interés público hasta la finalización del contrato, procediéndose de inmediato a tramitar un expediente extraordinario de convalidación del gasto por el Consejo de Ministros, que liquidó la deuda.

Por lo tanto, no hubo desviación de poder ni actuaciones sesgadas de los funcionarios públicos para impulsar procedimientos penalizadores ante la Junta de Contratación del Ministerio de Justicia para evitar los pagos debidos a la empresa. Cuando fue necesario incrementar el crédito destinado al pago de los servicios, el Departamento ministerial actuó con respeto a los principios de legalidad y eficiencia del gasto, modificando el contrato primero, y elevando un expediente extraordinario de convalidación ante el Consejo de Ministros por la deuda generada en el periodo de prórroga.

c.- No se autorizó por el Consejo de Ministros ninguna convalidación del contrato para poder seguir prestando el servicio.

No hubo convalidaciones en el periodo indicado por el recurrente pero si la hubo una vez finalizado el contrato y cuando se determinó exactamente la cuantía de la deuda. La convalidación es un procedimiento extraordinario que requiere la tramitación de un expediente perfectamente delimitado en sus estrictos términos legal-presupuestarios, entre ellos fijar con precisión el importe de la deuda a la finalización de la prestación de los servicios, dado que por el carácter incierto de los trabajos es imposible determinar el monto económico de los mismos hasta la finalización del contrato.

d.- La proporción de incidencias en relación con el cumplimiento general del contrato es ínfima.

Este argumento ha sido reiteradamente expuesto por el recurrente en el trámite de audiencia facilitado por el Ministerio de Justicia en los procedimientos contradictorios de apercibimiento, y fue rebatido por la Abogacía del Estado.

La tramitación de un expediente de penalización no depende del nivel de satisfacción del servicio prestado en su conjunto, sino de que se den los supuestos previstos en los pliegos para su concreción, máxime cuando los incumplimientos han afectado al funcionamiento ordinario de la actividad judicial o al derecho fundamental a la tutela judicial del ciudadano detenido.

El Tribunal Supremo, entre otras resoluciones, en Sentencia de 18 de mayo de 2005 , señaló que 'las penalizaciones no son sanciones en sentido estricto, sino que constituyen un medio de presión para asegurar el cumplimiento regular de la obligación a modo de cláusula penal del artículo 1152 del Código Civil '.

Así mismo la Audiencia Nacional en Sentencia de 22 de octubre de 2008 las considera como 'estipulaciones de carácter accesorio, plasmadas en el contrato con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal, y destacan su función coercitiva'.

Por consiguiente las penalidades tienen naturaleza contractual no condicionada en función de cómo se vayan a hacer efectivas, que puede ser mediante deducción de los pagos pendientes de abonar (solución prevista por la Junta de Contratación en sus acuerdos de imposición de penalización) o ejecutando la garantía definitiva.

Esa finalidad de constituir un medio de presión para asegurar la buena ejecución del contrato es la que ha presidido la actuación de la Junta de Contratación, no la de evitar el pago de facturas, como pretende SEPROTEC, y no parece que surtiera efecto dicho fin cuando, tras la primera penalización, vinieron dos más por las mismas causas que motivaron aquélla. Dada la falta de razones para justificar los muy graves incumplimientos derivados de la falta de la diligencia profesional exigible al contratista, y el hecho de que el Ministerio de Justicia ha saldado completamente la deuda con el contratista, el recurrente pretende desviar la atención del Tribunal exigiendo la entrega de una parte de la documentación, la referida a los servicios prestados, que obra en su poder desde la finalización del contrato, puesto que es la que entregó a la Gerencia Territorial'.

Todo lo expuesto y razonado conduce a la desestimación del presente recurso.

OCTAVO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a la parte actora por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio , sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 2.000 € (más I.V.A.).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo de 'Seprotec, Traducción e Interpretación, S.L.' y confirmamos las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente en los términos establecidos en el último fundamento jurídico.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85- 1078-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-1078-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.