Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 187/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 286/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2018/0010978
Procedimiento Ordinario 286/2018 C - 01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 286/2018
S E N T E N C I A Nº 187/2019
Ilmos/as Sres/as.
Presidenta:
Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados/as:
D. Rafael Botella García Lastra
Dª Juana Patricia Rivas Moreno
Dª María Dolores Galindo Gil
Dª María del Pilar García Ruiz
En Madrid, a ocho de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres./as. Magistrados/as relacionados al margen, los autos del presente
recurso contencioso-administrativo número 286/2018, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.
José Bernardo Cobo Martínez de Murguía, en nombre y representación de la EMPRESA MUNICIPAL DE LA
VIVIVENDA Y SUELO DE MADRID (EMVS), contra la Orden de 8 de marzo de 2018, de la Consejería de
Transportes, Vivienda e Infraestructuras por la que se declara la pérdida del derecho al cobro de la ayuda
concedida a la ahora demandante, por importe de 49.812,17 euros, correspondiente al 5% del coste de
construcción de 62 viviendas de integración social, en desarrollo del Decreto 228/1998, de 30 de diciembre,
de la Comunidad de Madrid, por prescripción del reconocimiento de la obligación de pago.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios
Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni el trámite de vista o formulación de conclusiones escritas, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 3 de abril de 2019, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Orden de 8 de marzo de 2018, de la Consejería de Transportes, Vivienda e Infraestructuras por la que se declara la pérdida del derecho al cobro de la ayuda concedida a la ahora demandante, por importe de 49.812,17 euros, correspondiente al 5% del coste de construcción de 62 viviendas de integración social, en desarrollo del Decreto 228/1998, de 30 de diciembre, de la Comunidad de Madrid, por prescripción del reconocimiento de la obligación de pago.

La resolución recurrida, tras exponer los antecedentes que sirven de base a su decisión, motiva ésta del modo siguiente: 'En el presente caso, no consta en el expediente que la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A.

haya reclamado el pago de la subvención restante desde que debió abonarse, notificada la calificación definitiva el día 14 de enero de 2009 e incluso notificada la última Diligencia realizada en la Cédula de fecha 10 de febrero de 2009 (más favorable al promotor), por lo que vencido el plazo de cuatro años de prescripción de la obligación de pago en los términos previstos en el artículo 42 de la Ley 9/1990 , supone la pérdida del derecho al cobro y la finalización del procedimiento con archivo del expediente, resultando irrelevante a estos efectos que lo sea por el importe reconocido con la concesión de la subvención de fecha 24 de noviembre de 2000 de 49.812,17 euros, o lo sea por el importe finalmente justificado con la calificación definitiva de 49.259,43 euros'.

En relación con la omisión del trámite de audiencia, se dice en la Orden impugnada lo siguiente: '4.- Al amparo del artículo 84.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , se puede prescindir del trámite de audiencia en aquellos casos en los que no figuran en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por los interesados'.



SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se declare nula la resoluci8ón recurrida, dejando sin efecto la declaración de pérdida del derecho al cobro del resto de la subvención, con reconocimiento del mismo por importe de 49.259,53 euros, menor al reconocido inicialmente, dado que existe un error de liquidación; y ello con sus intereses legales desde que debió ser abonada de oficio, desde el 28 de diciembre de 2008, fecha de la calificación definitiva, con imposición de costas a la Administración demandada. En apoyo de tales pretensiones, la parte actora detalla los antecedentes que considera de interés en relación con la concesión de la subvención -antecedentes prácticamente coincidentes con los considerados en el acto impugnado- y afirma que el pago del 5% de la cuantía de la subvención que aún restaba por abonar la Comunidad de Madrid no requería ninguna solicitud adicional por parte de la EMVS siendo la propia Dirección General de la Vivienda y Rehabilitación la que debe ingresar el resto de la subvención ya liquidada y abonada en su parte principal, una vez que ya se ha obtenido la calificación definitiva. En todo caso, añade, la Administración Autonómica no habría dado traslado de una nueva liquidación y su tramitación ordinaria (propuesta, fiscalización, aprobación y contabilización) lo que determinaría la nulidad de pleno derecho del acto aquí impugnado al haberse dictado con omisión del procedimiento legalmente establecido, con vulneración del derecho a la defensa de la actora, por omisión del trámite de alegaciones, y por haberle exigido en todo caso una documentación (la de calificación definitiva) que sólo se encuentra a disposición de la propia demandada.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. En apoyo de tales pretensiones, su representación procesal expone igualmente los antecedentes que considera necesarios para centrar los términos de su contestación a la demanda centrándose a continuación en lo dispuesto en el artículo 42.1 de la Ley Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid sobre el plazo de prescripción de cuatro años en relación con el derecho al reconocimiento o liquidación por la Administración autonómica de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. Todo ello considerando que, con el otorgamiento de la cédula de calificación definitiva de las viviendas subvencionadas en la promoción a las que se contraen estas actuaciones, debió la recurrente proceder a reclamar el pago del importe no anticipado de la subvención.



TERCERO.- Con la relevancia que después se dirá, convendrá ahora dejar constancia de los siguientes antecedentes que se derivan del expediente administrativo y que, en esencia, son los recogidos en la resolución recurrida y aceptados por ambas partes en este proceso: 1º) En fecha 15 de enero de 1999 (BOCM nº 12) se publicó el Decreto 228/1998, de 30 de diciembre, de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid, que regula el régimen jurídico de las ayudas en materia de viviendas con protección pública y rehabilitación con protección pública del Plan de Vivienda de la Comunidad de Madrid 1997-2000.

2º) Al amparo de lo dispuesto en el citado Decreto autonómico, en fecha 24 de marzo de 1999, la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid y la Empresa Municipal de la Vivienda EMV, S.A., del Ayuntamiento de Madrid, celebraron un Convenio de Colaboración para la promoción de 244 viviendas de integración social acogidas al citado Plan de Vivienda de la Comunidad de Madrid 1997-2000.

3º) Ejecutando lo convenido, en fecha 3 de noviembre de 2000, se obtuvo la calificación provisional para la promoción de 128 viviendas: 109 viviendas de integración social (VIS) y 19 viviendas con protección pública (VVP), en la calle Virgen del Rosario, nº 2 de Madrid, al amparo del Decreto 228/1998, de 30 de diciembre.

4º) En fecha 3 de noviembre de 2000, la EMVS recurrente solicitó la subvención a la que se refiere el Decreto 228/1998 y así como el reconocimiento del derecho a obtener anticipadamente la cuantía del 50% del coste de construcción de las 109 VIS mencionadas.

5º) Por Resolución de 24 de noviembre de 2000, de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda, se reconoció a la actora el derecho a una subvención en cuantía total de 996.243,37 euros correspondiente a 62 VIS, y el derecho a obtener anticipadamente la cuantía correspondiente al 95% de dicho importe de la subvención, estos es, 946.431,21 euros. Emitidos los documentos correspondientes, la EMSV percibió esta última cantidad, quedando pendiente de pago el 5% restante hasta el total de la subvención, para hacerlo efectivo cuando la promoción obtuviera la calificación definitiva.

6º) La calificación definitiva de las viviendas en cuestión se produjo en fecha 18 de diciembre de 2008, siéndole notificada a la ahora recurrente, como promotora, el 14 de enero de 2009.

Se había producido entonces una calificación definitiva por importe de 552,74 euros inferior a la cuantía de la subvención total concedida por lo que la cuantía del 5% restante de pago variaba desde la cifra de 49.812,17 euros a la de 49.259,42 euros. Cifra ésta última que es la que determina la cuantía del presente recurso pues la parte actora se muestra conforme con dicha variación señalando expresamente que a es esta cantidad a la que concreta la pretensión económica que ejercita para reclamar el cobro del resto de la subvención.

Sobre la base de los antecedentes expuestos estamos en condiciones, pues, de concretar que la cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la resolución dictada por la Administración demandada por la que se declara la pérdida del derecho al cobro por para de la Empresa Municipal ahora demandante de la cantidad de 49.259,42 euros pues ha prescrito dicho derecho a reclamar el abono de dicha cantidad correspondiente al 5% de la parte pendiente aún de pago respecto de la subvención concedida a la actora en su día.

Dicho lo anterior, la discrepancia que surge en este pleito entre las partes, amén de las cuestiones procedimentales a las que se hará referencia, es, respecto al fondo del asunto, tan sólo la relativa a la determinación de si la reclamación de abono de la cantidad indicada era un trámite obligado o no por la Empresa Municipal a la que se concedió la subvención para entender prescrito, o no, su derecho a percibir la cuantía que aún estaba pendiente de pago por parte de la Administración autonómica demandada.

No obstante, tal como ya se ha apuntado, esta concreta cuestión de fondo suscitada en el proceso ha de ceder el puesto a las procedimentales suscitadas por la parte actora al ser necesario su previo examen y decisión ya que, de concurrir la nulidad de pleno Derecho aducida en la demanda, un pronunciamiento sobre aquella cuestión de fondo no sería procedente, ni siquiera necesario. A ello dedicaremos los dos Fundamentos de Derecho siguientes.



CUARTO.- Situados en este caso en el ámbito de la actividad de fomento hay que recordar que la subvención es una técnica administrativa de intervención en la esfera de los particulares, tendente a lograr el estímulo de determinados comportamientos o actividades de aquéllos (o de otras Administraciones Públicas), considerados de interés general, y que integra dentro de sí, como elementos esenciales, el de tipo material, patrimonial (la subvención es una atribución de carácter económico), los de carácter personal (que definen la personalidad jurídica del otorgante de la subvención y del beneficiario) y el elemento finalista (relativo a la afectación de la subvención al fin para el que se concede).

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, se definen éstas como 'toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta Ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos: a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios. b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido. c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública'.

En torno a la naturaleza jurídica de la subvención, es comúnmente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que aquélla puede calificarse de acto administrativo unilateral -a lo sumo, acto necesitado de aceptación, conforme a la doctrina clásica alemana- en cuya elaboración actúa la Administración ejerciendo potestades tanto regladas como discrecionales. Así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo en jurisprudencia de la que resulta representativa la STS de 19 de diciembre de 2013 (Rec. Cas. 3125/2010) y que se pronuncia al respecto del modo que se reproduce a continuación: 'Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 (RC 11328/1998 ), 4 de mayo de 2004 (RC 3481/2000 ), 17 de octubre de 2005 (RC 158/2000 ) y 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004 ), la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan: 'En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr. SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 'ad exemplum')'.

En relación con lo anterior, más recientemente, el propio Tribunal Supremo en STS de 2 de julio de 2018 (Rec.

1140/2017) nos recuerda que '... el fundamento y finalidad de las ayudas y subvenciones, según resulta de la regulación general establecida en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, viene referido, como se indica en la exposición de motivos, al objetivo de dar respuesta, con medidas de apoyo financiero, a demandas sociales y económicas de personas y entidades públicas o privadas, que se sujeta, en consecuencia, a la asignación y gestión de los recursos presupuestarios correspondientes, conforme a los principios rectores de la Ley de Estabilidad Presupuestaria, precisando que desde la perspectiva administrativa, 'las subvenciones son una técnica de fomento de determinados comportamientos considerados de interés general e incluso un procedimiento de colaboración entre la Administración pública y los particulares para a gestión de actividades de interés público', añadiendo que existe una gran diversidad de subvenciones de distinta naturaleza y señalando como elemento diferenciador del concepto de subvención de otros análogos, 'la afectación de los fondos públicos entregados al cumplimiento de un objetivo, la ejecución de un proyecto específico, la realización de una actividad o la adopción de un comportamiento singular', de manera que su efectividad queda supeditada a la justificación de la realización del proyecto o la actividad de que se trate, bajo la responsabilidad del interesado, que está sujeto en caso de incumplimiento al reintegro de las cantidades recibidas e incluso al correspondiente régimen sancionador'.



QUINTO.- En este caso, la parte actora articula el principal motivo impugnatorio de su demanda en torno a la nulidad radical del acto impugnado, con base en la causa prevista en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, por haber sido dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Y lo hace afirmando que la Administración demandada ha dictado la resolución recurrida sin haber seguido procedimiento alguno a tal fin pues ha omitido cualquier trámite de audiencia en relación con algunos documentos y actos cuyo conocimiento oportuno también se le ha negado al no haberle sido notificados: uno, la memoria justificativa de la elaboración del documento contable por el que se sustituye el anterior emitido, y que habría variado la cuantía de la parte que restaba por abonar respecto de la subvención total concedida (recuérdese que, inicialmente, se concretó que la cantidad que aún debía percibir la ahora demandante ascendía a 49.812,17 euros y, posteriormente, se fijó en 49.259,42 euros); otros, los que integran todas las actuaciones de propuesta, fiscalización, aprobación y contabilización del gasto reconocido como cantidad (modificada tras la calificación definitiva) pendiente de pago; y el último, la memoria-propuesta del Coordinador Económico Presupuestario, de fecha 19 de febrero de 2018, por la que se propuso que se declarase la pérdida del derecho al cobro de la ayuda concedida.

Dicho lo anterior, es preciso recordar ahora que el artículo 88.1 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, dispone, en cuanto al pago de la subvención, que '1. El pago de la subvención se realizará previa justificación, por el beneficiario, y en la parte proporcional a la cuantía de la subvención justificada, de la realización de la actividad, proyecto, objetivo o adopción del comportamiento para el que se concedió, en los términos establecidos en la normativa reguladora de la subvención, salvo que en atención a la naturaleza de aquélla, dicha normativa prevea la posibilidad de realizar pagos anticipados, de acuerdo con lo previsto en el artículo 34.4 de la Ley General de Subvenciones'.

A continuación, el artículo 89.2 del mismo Reglamento citado, en relación con la pérdida del derecho al cobro de la subvención, establece que 'Se producirá la pérdida del derecho al cobro total o parcial de la subvención en el supuesto de falta de justificación o de concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones.

2. El procedimiento para declarar la procedencia de la pérdida del derecho de cobro de la subvención será el establecido en el artículo 42 de la Ley General de Subvenciones'.

Al remitirse al artículo 42 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, habremos de recordar que el precepto en cuestión regula el procedimiento de reintegro de las subvenciones del modo siguiente: '1. El procedimiento de reintegro de subvenciones se regirá por las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas en el título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de las especialidades que se establecen en esta ley y en sus disposiciones de desarrollo.

2. El procedimiento de reintegro de subvenciones se iniciará de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa, bien como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia. También se iniciará a consecuencia del informe de control financiero emitido por la Intervención General de la Administración del Estado.

3. En la tramitación del procedimiento se garantizará, en todo caso, el derecho del interesado a la audiencia.

4. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación. Dicho plazo podrá suspenderse y ampliarse de acuerdo con lo previsto en los apartados 5 y 6 del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Si transcurre el plazo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo.

5. La resolución del procedimiento de reintegro pondrá fin a la vía administrativa'.

Entiende la Sala que, conforme a lo actuado por la Administración demandada (que ha terminado declarando expresamente en la Orden recurrida la pérdida del derecho al cobro de la ayuda concedida a la Empresa Municipal recurrente, en la parte pendiente de pago) lo ha sido sin seguir el procedimiento legalmente establecido pues nada consta en el expediente administrativo que permita concluir que la entidad interesada tuvo conocimiento alguno ni del inicio del expediente que concluyó con la declaración de la pérdida de su derecho, ni de la modificación operada en cuanto a la cuantía pendiente de aún de pago por parte de la Administración demandada, menos aún de la posible concurrencia de la causa que ha podido dar lugar a la declaración final pronunciada en la Orden recurrida sobre la prescripción de la obligación de pago. Siendo todas ellas cuestiones relevantes al haber dado lugar, finalmente, a la declaración de la pérdida del derecho al cobro de la subvención ya concedida.

A estos efectos, resulta insuficiente para justificar la omisión del trámite de audiencia la cita -meramente instrumental, desde luego- de un precepto legal (el artículo 84.4 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, sobre la posibilidad de prescindir de dicho trámite en los casos que mencionaba) que ni siquiera seguía vigente en la fecha en que se dicta la Orden impugnada.

Sobre la relevancia del procedimiento que debió seguir la Administración demandada, convendrá recordar con el Tribunal Supremo en STS de 5 de diciembre de 2016 (Rec. Cas. 503/2013) que '... la nulidad de pleno derecho sólo afecta, por motivos formales como los que ahora se invocan, a aquellos actos que -como indica el precepto legal al que se acoge la parte recurrente- 'se dicten prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido', a los que equipara la jurisprudencia de esta Sala los actos dictados con omisión de un trámite esencial del procedimiento y aquéllos otros en los que se ha observado por la Administración un procedimiento, pero no el concreto procedimiento previsto por la ley para ese supuesto'.

En el mismo sentido, aunque con mayor precisión, la STS de 22 de mayo de 2017 (Rec. Cas. 2042/2016) señala, en relación con la causa de nulidad que ahora nos ocupa, que '...para su concurrencia se precisa que la conculcación del procedimiento haya sido de tal magnitud que suponga la concurrencia de anomalías en la tramitación que no consistan en defectos leves.

En este sentido hemos declarado - Sentencia de 4 de octubre de 1986 (RJ 19864)- que es necesario que se prescinda 'total y absolutamente' del procedimiento legalmente establecido para que se dé el supuesto, pues no basta que se infrinja alguno de los trámites esenciales del procedimiento, ya que el adverbio o locución adverbial 'total y absolutamente' recalca la necesidad de que se haya prescindido por entero o de un modo terminante del procedimiento fijado en la Ley, exigencia que se comprende por la trascendencia que comporta para la seguridad jurídica la invalidez radical del acto. Ahora bien, la inexistencia de nulidad absoluta no impide que pueda incurrirse en nulidad relativa o anulabilidad, conforme al artículo 48.2 de la citada Ley, si el acto carece de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o da lugar a la indefensión del interesado, siempre que en estos casos, por la relatividad del vicio de forma, no sea posible su subsanación a lo largo del procedimiento administrativo, o posteriormente en trámite de recurso en dicha vía o incluso después en la jurisdiccional.' (...) En definitiva, esta causa de nulidad supone una total inaplicación del procedimiento legalmente establecido, sin que sea suficiente advertir omisiones o infracciones de tramitación, debiendo como señaló nuestra Sentencia de 17 de octubre de 1991 , 'ponderar, en cada caso, las consecuencias producidas por tal omisión en la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido'.

En este caso, así lo concluye esta Sala, la ausencia del procedimiento legalmente establecido no consiste en la omisión de un trámite que dé lugar a una mera formalidad o irregularidad no invalidante sino que resulta relevante por las consecuencias que ello acarrea y que se concretan en la denegación a la actora del derecho al cobro de la parte pendiente de abono de la subvención sin haber sido oída y sin haber podido expresar su conformidad o no con la modificación de la cantidad debida y, en todo caso, sobre la necesidad o no de reclamación por la Empresa Municipal demandante de la cantidad resultante tras la calificación definitiva de la promoción.

Dado, pues, que la omisión del procedimiento normativamente establecido resulta absolutamente relevante, será preciso acoger este primer motivo impugnatorio y, con él, la causa de nulidad radical formulada por la actora en su demanda, para, declarándolo así dar lugar a la estimación del presente recurso, sin necesidad por ello de entrar a resolver el resto de los motivos esgrimidos en el escrito rector.

Ahora bien, dado que la actora en su demanda ejercita, junto con su pretensión anulatoria una de reconocimiento de una situación jurídica individualizada, traducida en el abono efectivo de la parte pendiente de pago de la subvención, la estimación del presente recurso sólo podrá ser parcial habida cuenta que lo que la Administración demandada habrá de hacer, por la retroacción de las actuaciones que también se dispondrá en esta Sentencia, es conferir a la ahora demandante trámite de audiencia y, tras el mismo, practicado con las debidas garantías, proceder a dictar la resolución que en Derecho proceda.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación parcial del presente recurso hace improcedente cualquier especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo número 286/2018, interpuesto por la representación procesal de la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIVENDA Y SUELO DE MADRID (EMVS), contra la Orden de 8 de marzo de 2018, de la Consejería de Transportes, Vivienda e Infraestructuras por la que se declara la pérdida del derecho al cobro de la ayuda concedida a la ahora demandante, por importe de 49.812,17 euros, correspondiente al 5% del coste de construcción de 62 viviendas de integración social, en desarrollo del Decreto 228/1998, de 30 de diciembre, de la Comunidad de Madrid, por prescripción del reconocimiento de la obligación de pago.

2.- DECLARAR LA NULIDAD de la resolución impugnada, por no ser la misma ajustada a Derecho.

3.- DISPONER LA RETROACCIÓN de las actuaciones practicadas en vía administrativa al momento en que debió concederse a la ahora demandante el trámite de audiencia para que, practicado el mismo con todas las garantías, proceda después LA Administración demandada a dictar la Resolución que en Derecho proceda.

4.- Sin hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en el presente recurso.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582 0000 93 0286 18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente nº 2582 0000 93 0286 18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella García Lastra Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno Fdo.: María Dolores Galindo Gil Fdo.: María del Pilar García Ruiz