Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 187/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 101/2020 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00187/2020

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:187/2020

Rollo deAPELACIÓN Nº: 101/2020

Fecha :08/10/2020

Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Soria, Procedimiento Abreviado núm. 102/2019.

PonenteD. Eusebio Revilla Revilla

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:MIS

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a ocho de octubre de dos mil veinte.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 101/2020, interpuesto por la ciudadana de Colombia, Dª Vicenta, representada por la procuradora Dª María-Claudia Villanueva Martínez y defendida por el letrado D. Javier Sanz Jiménez, contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2.020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria en el procedimiento abreviado núm. 102/2019 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la anterior contra la resolución de 30 de abril de 2019 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución de la misma Subdelegación de 14 de marzo de 2019 que acordaba la expulsión del territorio nacional de la recurrente Dª Vicenta con la consiguiente prohibición de entrada en España, así como en el territorio de los países firmantes del Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen durante un periodo de 2 años, siempre que no exista causa judicial que lo impida, y ello con imposición de costas a la parte recurrente. Ha comparecido como parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Soria en el procedimiento abreviado núm. 102/2020 se dictó sentencia de fecha 4 de junio de 2.020 con el siguiente fallo:

'Se DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de doña Vicenta contra la Resolución de 30 de abril de 2019 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria en número de expediente NUM000, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto frente a la de 14 de marzo de 2019 que acordaba la expulsión del territorio nacional de la recurrente con la consiguiente prohibición de entrada en España, así como en el territorio de los países firmantes del Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen durante un periodo de 2 años, siempre que no exista causa judicial que lo impida.

Se imponen las costas a la parte recurrente'.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora, hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia apelada y se anule la resolución sancionadora por no ser conforme a derecho, y se permita a a la apelante permanecer en territorio español, ordenándose la eliminación de toda referencia al procedimiento sancionador seguido frente a la apelante. O subsidiariamente, revocando la sentencia apelada, se acuerde la sustitución de la sanción de expulsión por la imposición de una multa.

TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la Administración demandada, hoy apelada que ha formulado oposición al recurso solicitando que se dicte sentencia que desestime el recurso de apelación presentado, se confirma la resolución impugnada, imponiendo las costas de este recurso a la parte apelante.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 8 de octubre de 2.020, lo que así se efectuó.

Siendo ponente D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada en el presente procedimiento.

Es objeto de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la anterior contra la resolución de 30 de abril de 2019 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución de la misma Subdelegación de 14 de marzo de 2019 que acordaba la expulsión del territorio nacional de la recurrente Dª Vicenta con la consiguiente prohibición de entrada en España, así como en el territorio de los países firmantes del Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen durante un periodo de 2 años, siempre que no exista causa judicial que lo impida, y ello con imposición de costas a la parte recurrente.

En sendas resoluciones se justifica la imposición de dicha sanción y la elección de la expulsión frente a la multa, en aplicación del art. 53.1.a) en concordancia con los arts. 57.1 y 58.1, ambos de la L.O. 4/2000, y en aplicación del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de fecha 15 de abril de 2.015 dictada en aplicación de lo dispuesto en el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE, Asunto C-38/14, argumentando que se encuentra de forma irregular en territorio nacional ya que desde su entrada en España en fecha 23.5.2018, ha permanecido en nuestro país careciendo de autorización de residencia. Y que ello es así pese a que la expedientada solicitó tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE el día 12.6.2018 como descendiente, mayor de 21 años, que le fue denegada el día 25.7.2018 por no resultar acreditada dicha situación, siendo confirmada dicha denegación en alzada mediante de 12.9.2018.

SEGUNDO.- Sentencia apelada.

Impugnadas sendas resoluciones en el presente procedimiento jurisdiccional por la parte actora, hoy apelante, se ha dictado la anterior sentencia en la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto con base en los siguientes razonamientos:

1º).- Así, tras recordar la Jurisprudencia que considera aplicable, así la STJUE de 23.4.2015 y la sentencia de esta Sala 198/2018 de 27 de julio, viene a concluir en primer lugar que la resolución de la Administración valora todas las circunstancias concurrentes y motiva la adopción de la sanción de expulsión con prohibición de entrada durante tres años, al considerar que existe y que se ha cometido por el actor la infracción contemplada en el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000.

2º).- En el F.D. Tercero, fundamenta lo ajustado de la sanción de expulsión y rechaza el arraigo familiar que esgrime la parte actora con base en el siguiente razonamiento:

'En primer lugar, analizando, la cuestión relativa a la falta de motivación y proporcionalidad de la sanción impuesta a doña Vicenta, no concurren en el presente caso circunstancias que hagan dudar de la procedencia de la expulsión de la recurrente, pues ningún arraigo de tipo familiar demuestra, ni el estado de salud es determinante en este caso, ni tiene un procedimiento abierto en el que se discuta la autorización para residir, en los términos que se expondrán en el siguiente ordinal.

La demandante no acredita un domicilio estable, no aporta documentación alguna que acredite convivencia con otros familiares, y aunque alega su empadronamiento en AVENIDA000, NUM001, NUM002 de Soria, su arraigo familiar al contar en España con sus padres, ningún medio de pruebaha sido aportado que permita a este juzgador constatar la veracidad de las afirmaciones anteriormente reseñadas.

Doña Vicenta no cuenta con medios de vida, al no haber sido acreditado el desempeño de actividad alguna laboral y remunerada.

En cuanto a la alegación de arraigo familiar, en lo que a los padres se refiere, además de no haber sido acreditada tal circunstancia, la actora alega que fue solicitada Tarjeta de Residencia de Familiar de Comunitario, sin ninguna otra circunstancia que pudiera justificar, no pudiendo motivar por si, la revocación de la orden de expulsión de la actora'.

3º).- Y en el F.D. Cuarto se rechaza la alegación formulada por la parte actora de que podía residir y permanecer en España por cuanto que había solicitado tarjeta de residencia de familiar comunitario, y estaba pendiente de resolver el recurso contencioso-administrativo formulado contra su denegación en vía administrativa, y ello por lo siguiente:

'Frente a esta Resolución de fecha 12 de septiembre de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Soria que desestimaba el recurso de alzada, se interpuso demanda contencioso-administrativa que se tramitó en PA 157/18, habiendo sido celebrada vista con fecha 7 de febrero de 2019, estando pendiente de dictar sentencia.

Así, alega doña Vicenta que en el momento en que se procedió a la identificación, incoación, y sanción por la comisión de hechos recogidos en el art 53.1 a) de la LOEX en el correspondiente expediente administrativo, la actora se encontraba pendiente del dictado de la sentencia que resolviera el recurso judicial frente a la decisión administrativa de denegación de la tarjeta de residencia.

De cara a fundamentar la desestimación del presente motivo del recurso se juzga oportuno poner de manifiesto lo siguiente:

Si bien doña Vicenta ha acreditado la solicitud de Tarjeta de Residencia de Familiar de Comunitario, lo que puede crearle una legítima expectativa derivada de la posibilidad de regularizar por esa vía su situación, en tanto que la Administración no dictara la correspondiente resolución, podría ser aplicable al supuesto litigioso la doctrina de la STC 94/1993, pero esa expectativa dejó de existir desde el momento en que la solicitud de Tarjeta de Residencia de Familiar de Comunitario fue denegada, como se reconoce, y desde luego no cabe diferir la posibilidad de acordar la expulsión hasta que la resolución devenga firme, sino sólo al momento de la resolución definitiva, y mucho menos al momento del pronunciamiento judicial sobre la conformidad a derecho de la denegación, pues de otro modo habría que esperar no sólo a la resolución del recurso administrativo, sino también al recurso jurisdiccional, lo que haría en la práctica inviable la posibilidad de la reacción sancionadora, consolidándose una situación de hecho y al margen de la legalidad, en lo que además puede contribuir el ciudadano extranjero más allá de la mera interposición de los recursos a los que tiene derecho, dificultando la práctica de las notificaciones al permaneciendo ilocalizado, y dilatando de esa manera la situación de ilegalidad que se perpetuaría en tanto en cuanto existiera un recurso en trámite. En consecuencia, debe bastar con que la petición de regularización por el permiso de residencia haya recibido la oportuna respuesta de la Administración mediante una resolución definitiva para poder acordar la expulsión, sin necesidad de esperar a la firmeza de tal resolución. La Administración persigue los intereses generales ( art. 103 CE), en consecuencia, su actuación no puede verse paralizada por el hecho de haberse promovido un procedimiento judicial contra la denegación de una autorización de residencia. El principio constitucional de eficacia quedaría así desconocido. Quien está esperando la resolución de una solicitud de permiso mantiene sólo meras expectativas, como un estadio anterior a la expectativa en el grado de desarrollo de un derecho subjetivo. La solicitud de una autorización de residencia dará derecho a que esa solicitud se tramite, y se resuelva sobre el fondo de la misma (salvo que concurra una causa de inadmisión).

En el presente caso ya existía una resolución administrativa de denegación de la solicitud de Tarjeta de Residencia de Familiar de Comunitario de la recurrente con anterioridad a la incoación del procedimiento sancionador. Por tanto, lo que se encontraba pendiente de resolución no era la decisión administrativa relativa a la legalización de la residencia, sino el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la anterior. En consecuencia, ya existía una resolución firme en vía administrativa...

En conclusión, no cabe prosperar la tesis sostenida por la actora, que propugna la imposibilidad de la tramitación del expediente de expulsión, en tanto en cuanto no haya recaído sentencia firme en el procedimiento contencioso-administrativo interpuesto frente a la Resolución de fecha 12 de septiembre de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Soria que desestimaba el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 25 de julio de 2018 por la que se acordaba denegar la autorización de residencia temporal de familiar de ciudadana de la Unión Europea'.

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a la sentencia de instancia se alza la parte apelante, y tras recordar los antecedentes administrativos y judiciales de la presente causa, en apoyo de sus pretensiones esgrime los siguientes motivos de impugnación:

1º).- Que pese a lo resuelto y razonado al respecto en la sentencia apelada se aprecia falta de proporcionalidad en la sanción de expulsión, y ello por lo siguiente:

-Porque tanto en el art. 57.1 de la L.O. 4/2000 como en el art. 242 del Reglamento de Extranjería aprobado por RD 557/2011 la imposición de la sanción de expulsión se contempla de forma subsidiaria y excepcional, de ahí que para su expulsión deben concurrir datos que hagan merecedora dicha sanción, siendo la sanción de multa la principal.

-Porque la sanción de expulsión al ser más grave y secundaria debe exigir una motivación específica y distinta de la mera permanencia ilegal, y en la sentencia apelada no se contiene dicha fundamentación.

2º).- Porque se ha acreditado que la apelante tiene suficiente arraigo en territorio nacional, por cuanto que sus padres, ya españoles residen en España, por cuanto por tal circunstancia solicitó tarjeta de residencia de familiar de ciudadanos españoles, porque convive con sus padres en el domicilio donde se encuentra empadronada, y porque son sus padres quien atienden sus necesidades; estos argumentos también evidencian la falta de proporcionalidad y de motivación de la expulsión acordada.

3º).- Porque la Administración hace referencia de forma sesgada a la Jurisprudencia del TJUE y sobre todo a la sentencia de 23.4.2015, olvidando que el TS en diferentes sentencias exigía otras motivos y circunstancias para adoptar la sanción de expulsión, y olvidando que dicha sentencia y la Directiva2008/115/CE contempla determinadas excepciones que no han sido tenido en cuenta en el presente caso como es la excepción relativa a la vida familiar del administrado a que se refiere el art. 5 de la citada Directiva.

CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso opone la parte apelada los siguientes argumentos para considerar que la expulsión acordada es ajustada a derecho, y ello por lo siguiente:

1º).- Que no es cierto como afirma la parte apelante, que la sanción se expulsión se haya impuesto sin motivación especifica y con falta de proporcionalidad, ya que su imposición se justifica en la concurrencia de la infracción del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 y en la interpretación que la STJUE de 23.4.2015 ha hecho de la Directiva 2008/115, Jurisprudencia que también ha sido acogido tanto por la STS de 12.6.2018 como por las sentencias dictadas por esta Sala, siendo un ejemplo la nº 189/2018, de 27 de julio.

2º).- Que se comparte el razonamiento de la sentencia apelada respecto de la existencia de un procedimiento de regularización pendiente, en concreto de una autorización de residencia de familiar de Comunitario, el cual fue resuelto y adquirió firmeza en vía administrativa con anterioridad al presente procedimiento, con independencia de la suerte que corra el recurso en vía jurisdiccional.

3º).-Que en el presente caso no concurre ninguna de las excepciones contempladas en la Directiva y asumidas por la Jurisprudencia dicha, no habiendo tampoco sido alegadas ni probadas de contrario, por lo que necesariamente debe imponerse la sanción de expulsión. E insiste en que no concurre la aplicación de la excepción de vida familiar, primero porque ella ha seguido viviendo en Colombia, mientras sus padres lo hacía en España, y segundo porque se podía haber solicitado durante la minoría de edad de la solicitante su reagrupación familiar y no se hizo lo que evidencia que no se acredita la existencia de una vida en familia con sus padres, amén de que pudiera ocurrir que la verdadera vida en familia de la apelante pudiera estar en su país, al desconocerse si tiene hijos o pareja.

QUINTO.- Sobre la situación irregular de la parte apelante en territorio nacional.

Para enjuiciar adecuadamente el presente recurso en primer lugar hemos de recordar que la apelante, ciudadana de Colombia, Dª Vicenta, nacido en ese país el día NUM003 de 1994, ha sido sancionada como responsable de una infracción administrativa grave del art 53.1.a) de la L.O. 4/2000 y ello por encontrarse irregularmente en territorio nacional, como consecuencia de carecer de autorización de residencia desde su entrada en España el 23 de mayo de 1998.

Por otro lado, también resulta del expediente que la anterior el día 12 de junio de 2.018 solicitó tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE como descendiente mayor de 21 años, al encontrarse en España sus padres, si bien dicha solicitud le fue denegada mediante resolución de 25 de julio de 2.018 por considerar la Administración que no quedaba suficientemente acreditada esa relación de dependencia a que se refiere el art. 2.c) del RD 240/2007, siendo confirmada dicha denegación en alzada mediante resolución de fecha 12.9.2018. Impugnada jurisdiccionalmente sendas resoluciones ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Soria, en el procedimiento abreviado núm. 157/2018 recayó sentencia de fecha 28 de noviembre de 2.019, en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, confirmándose sendas resoluciones administrativas y por ello la denegación de dicha tarjeta de residencia, no constando que dicha sentencia haya sido impugnada ante esta Sala. En todo caso ignora la Sala porque en la sentencia apelada, en el primer párrafo del F.D. Cuarto, se afirma por el Juzgador de instancia que a fecha de dictar esta sentencia apelada de fecha 4 de junio de 2.020, se encuentra pendiente de dictarse sentencia en el P.A. 157/2018, cuando esa sentencia, según los archivos digitales obrantes en esta Sala se dictó el día 28 de noviembre de 2.019, circunstancia esta que era conocida por la parte apelante cuando ha interpuesto el presente recurso de apelación, como así lo da a entender en su escrito cuando recuerda que la citada solicitud de tarjeta de residencia de familiar comunitario le ha sido denegada, y que por ello considera que no puede ser aplicada la excepción del apartado 5º del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE.

Los hechos que resultan del expediente, incoado el día 28 de enero de 2.019, cuando ya había recaído resolución definitiva en vía administrativa en relación con la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE acreditan claramente dicha situación y la comisión de mencionada infracción por parte de la apelante, lo que incluso no es objeto de impugnación ni discusión en el recurso de apelación, toda vez que la parte apelante lo que en realidad viene a denunciar es que la sanción de expulsión impuesta al mismo es totalmente desproporcionada y no acorde con las circunstancias que concurren en la apelante, y que por tal motivo dicha resolución administrativa impugnada no es ajustada a derecho, careciendo de motivación la sanción de expulsión impuesta, propugnando que de forma subsidiaria se sustituya la sanción de expulsión por la de multa.

Por tanto, en este Fundamento de Derecho hemos de concluir que no ofrece ninguna duda la comisión por parte de la apelante de la citada infracción administrativa, y que corresponde enjuiciar y valorar en los siguientes fundamentos de derecho si es proporcional y ajustada a derecho la elección de la sanción de expulsión en vez de la sanción de multa. Por tanto, la sentencia apelada es ajustada a derecho cuando confirma la existencia de dicha infracción administrativa.

SEXTO. - Normativa y jurisprudencia aplicable sobre el fondo.

Entrando en el examen de fondo del presente recurso de apelación, denuncia la parte apelante que la sentencia apelada yerra al confirmar la sanción de expulsión en vez de imponer la sanción de multa, ya que a su juicio correspondería dejar sin efecto la sanción de expulsión o en su defecto sustituirla por la sanción de multa, y ello porque falta proporcionalidad y motivación específica a la hora de imponerse dicha sanción de expulsión, ya que no concurren circunstancias negativas en la conducta y persona de la apelante, por cuanto que dicha proporcionalidad también viene exigida por el contenido de los arts. 55.1.b y 57.1 de la L.O. 4/2000 y por el art. 242 del RD 557/2011, y por cuanto que también cabría apreciar en la apelante la excepción de vida en familia contemplada en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE. Dichos argumentos son rechazados por la parte apelada, tal y como hemos recordado en el F.D. Cuarto, defendiendo además que la sentencia apelada es ajustada a derecho.

Este mismo motivo ha sido objeto de examen y enjuiciamiento en la sentencia apelada, tal y como hemos recordado en el F.D. Segundo de sentencia, y la parte apelante no ha desvirtuado con sus argumentos en el recurso de apelación los acertados razonamientos de la sentencia apelada, motivo por el cual la Sala los acepta y hace suyos dándolos por reproducidos.

Por ello, como recordábamos, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 6.9.2019, dictada en el recurso de apelación núm. 77/2019 y en la sentencia de 28.2.2020 dictada en el recurso de apelación núm. 7/2020, para resolver sobre el presente motivo de impugnación se hace necesario volver a recordar, como así lo viene haciendo de forma uniforme y reiterada esta Sala en múltiples sentencias, para casos similares, lo que sobre la elección de la sanción de expulsión sobre la multa, contemplada en el art. 57.1 de la LO 4/2000 ha dicho la STJUE (Sala 4ª) de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C-38/14). Así, dicha sentencia del TJUE, tras recordar el contenido de los arts. 1, 3, 4, 6, 7 y 8 de la Directiva 2008/115, tras recordar el contenido de los arts. 28.3.c), 51.2, 53.1.a), 55.1.b y 3 y 57 de la L.O. 4/2000, y el contenido del art. 24 del RD 557/2011, recoge la siguiente interpretación de mencionada Directiva:

'28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Mario se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada). 35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí...

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en la misma una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Y del citado criterio expuesto por la citada STJUE de 23.4.2015 se hace eco en primer lugar la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª de 12 de junio de 2.018, dictada en el recurso de casación núm. 2958/2017, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, y dicho criterio ha sido de reiterada aplicación por otras muchas sentencias del TS como nos los recuerda la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª, núm. 1.226/2019, de 24.9.2019, dictada en el recurso de casación núm. 3062/2017, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, al exponer lo siguiente:

'SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS: 2018:4270).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES: TS:2018:4386).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES: TS:2018:4387).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI: ES:TS:2019:250).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI: ES:TS:2019:213).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479.

7. STS 734/2019, de 30 de mayo RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813.

8. STS 758/2019, de 3 de junio RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811.

9. STS 1091/2019, de 17 de julio RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715.

10. STS 1092/2019, de 17 de julio RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713.

11. STS 1105/2019, de 18 de julio RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709.

12. STS 1117/2019, de 18 de julio RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712.

13. STS 1104/2019, de 18 de julio RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711.

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'( STS 980/2018, de 12 de junio).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia'( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre, así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero )'.

Y sobre si dicha sentencia del TJUE altera o no el marco sancionador que para la estancia irregular se contempla en el art. 53.1.a) en relación con el art. 57.1, ambos de la LO 4/2000, esta Sala ha venido considerando al respecto, como nos recuerda en la sentencia de 22.5.2017, dictada en el recurso de apelación núm. 44/2017, y ha sido reiterado en otras sentencias de este Tribunal, lo siguiente:

'...que si bien es verdad, como recuerda la sentencia de la Sala, Sec. 2º, de lo Contencioso-administrativo del TSJPV de 15.6.2016 (recurso de apelación 615/2015) que el efecto directo de la Directiva está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, y no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado de tal modo que en el presente caso no es posible atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español, también es verdad que, según lo dispuesto en el art. 4bis de la LOPJ 'los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea',lo que traducido al caso de autos y más concretamente a la interpretación y aplicación de lo dispuesto en el art. 57.1 de la LO 4/2000, significa que el criterio jurisprudencial contenido en dicha sentencia del TJUE debe tenerse en cuenta necesariamente tanto por la Administración como por los Juzgados y Tribunales a la hora de aplicar, en atención al principio de proporcionalidad, la expulsión en lugar de la sanción de multa, como igualmente debe tenerse en cuenta que el criterio acogido en dicha sentencia debe modificar y/o modular la interpretación jurisprudencial que el TS, Sala 3ª había venido realizando en aplicación del art. 57.1 y sobre todo para el caso de la sustitución de la sanción de multa por la de expulsión. Y con ello queremos decir que la exigencia de los elementos negativos requeridos a mayores por la Jurisprudencia del TS (así en su sentencia de 9.3.2007) para poder sustituir la sanción de multa por la de expulsión debe flexibilizarse y modularse a la luz del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia trascrita del TJUE, y sobre todo cuando la exigencia de mencionados elementos negativos no viene literalmente contemplada en el citado artículo como requisito para que la sanción de multa pueda ser sustituida por la de expulsión'.

SEPTIMO.- Sobre la aplicación de dicha normativa y jurisprudencia al caso de autos.

Aplicando mencionado criterio al caso de autos, considera la Sala que en el presente caso la expulsión acordada no es desproporcionada ni carece de motivación, y ello no solo porque la apelante es responsable de la infracción administrativa que se le imputa prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sino también porque el art. 57.1 de dicha Ley, interpretado y aplicado de conformidad con el citado criterio Jurisprudencial que ha sido acogido de forma uniforme y reiterado tanto por la Jurisprudencia del TS como por las sentencias de esta Sala, lleva a que tenga que imponerse a la infractora de forma preferente la sanción de expulsión frente a la sanción de multa, y más aun y sobre todo cuando la parte apelante no ha acreditado que concurra en ella alguna de las excepciones contempladas en el art. 5 y en el art. 6 de dicha Directiva 2008/115/CE que hubiera impedido poder adoptar la decisión de retorno. Insiste también la Sala que dicha parte apelante, como acertadamente razona la sentencia apelada no ha acreditado que concurra la excepción de vida familiar en relación con sus padres, ya que de haber sido así le hubiera sido otorgada la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario y no le ha sido otorgada por no haber acreditado que la apelante estuviera a cargo de su progenitor, su madre Berta.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el presente recurso y confirmar la sentencia apelada.

ÚLTIMO.- Imposición de costas.

Desestimán dose el presente recurso de apelación procede en aplicación del art. 139.2 de la LJCA imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia, al no concurrir circunstancias que justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

1º).- Desestimar el recurso de apelación núm. 101/2020, interpuesto por la ciudadana de Colombia, Dª Vicenta, representada por la procuradora Dª María-Claudia Villanueva Martínez y defendida por el letrado D. Javier Sanz Jiménez, contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2.020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria en el procedimiento abreviado núm. 102/2019 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la anterior contra la resolución de 30 de abril de 2019 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución de la misma Subdelegación de 14 de marzo de 2019 que acordaba la expulsión del territorio nacional de la recurrente Dª Vicenta con la consiguiente prohibición de entrada en España, así como en el territorio de los países firmantes del Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen durante un periodo de 2 años, siempre que no exista causa judicial que lo impida, y ello con imposición de costas a la parte recurrente.

2º).- En virtud de dicha desestimación se confirma la sentencia apelada y se desestiman también la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte apelante en el suplico de su recurso de apelación, y todo ello con la expresa imposición de costas a la parte apelante por las causadas en esta segunda instancia.

Notifíques e esta resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

Firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.