Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1872/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 513/2018 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SEDE DE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 513/2018
SENTENCIA NÚM. 1.872 DE 2019
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Angel Gómez Torres
Don Miguel Pardo Castillo
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En la ciudad de Granada, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente
sentencia en el rollo de apelación número 513/2018, dimanante del procedimiento abreviado número
390/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Granada, de cuantía
indeterminada, siendo parte apelante la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL
GOBIERNO EN GRANADA, representada y dirigida por el abogado del Estado, y parte apelada, don D. Alfredo
, representado por el procurador de los tribunales don Antonio López Montálvez y asistido por la letrada doña
Brígida María Benítez Castro.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Angel Gómez Torres, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 2 de abril de 2018, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 2 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Granada, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente, hoy apelado, frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada, de fecha 24 de agosto de 2017 (expediente nº NUM000 ), en virtud de la cual se deniega la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.



SEGUNDO.- La Administración denegó el permiso de residencia por no acreditar el recurrente ser hijo de padre o madre que hubiera sido español de origen y no quedar acreditado que tuviera su residencia habitual en el domicilio indicado en la solicitud.

La sentencia apelada fundó la estimación del recurso contencioso-administrativo en la consideración de que el actor era merecedor de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar interesada, por aplicación del art. 124.3 b) del RD 557/2011, de 20 de abril, que permite concederla cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles, lo que el magistrado de instancia consideró probado con base en los documentos obrantes en el expediente administrativo. Rechazó igualmente el motivo empleado en segundo lugar por la Administración para denegar la autorización de residencia atinente a la falta de acreditación del lugar de residencia habitual del interesado. Concretamente argumentó el juzgador de instancia en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia apelada lo siguiente: '(...)

TERCERO.- Hemos de partir de que en el expediente administrativo ha quedado acreditado que el recurrente es hijo de un ciudadano que lo fue de los territorios del Sáhara Occidental, que fue española.

El recurrente según certificado de nacimiento nació en El Aaiún el NUM001 -1984, siendo su padre Íñigo hijo de Camilo , y su madre Tatiana hija de Victoria . Según certificado de vínculo de parentesco, el nombrado Alfredo , nacido el NUM001 -1984 es hijo de Íñigo hijo de Camilo , y de Tatiana hija de Victoria . Consta certificado de concordancia de nombre donde Felipe y Gaspar certifica que son la misma persona. Existe recibo de Minurso a nombre de Íñigo . Consta una Tarjeta de Identificación del Gobierno General del Sahara a nombre de Felipe , nombre con el que obtuvo un documento obtenido cuando el Sahara era provincia española. La consecuencia de lo expuesto es que el padre del demandante fue originariamente español.

La cuestión suscitada en este procedimiento ha sido objeto de abundantes pronunciamientos de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, de los que citaremos la sentencia número 2432/2016, de 30 septiembre (Sección 1ª, recurso de apelación 969/2015 ), que dice: centrándonos en la cuestión atinente a la suficiencia del DNI de la madre para acreditar que es hijo de madre originariamente española -que fue el argumento inicialmente utilizado por la administración para denegar la autorización- como indica la reciente sentencia de esta misma Sala, STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 30 mayo 2016 , con abundante cita de otras resoluciones anteriores 'sobre la cuestión controvertida en esta alzada se ha pronunciado la Sala en diversas ocasiones. Así, en relación a la eficacia del DNI español expedido a los ciudadanos saharauis para acreditar la nacionalidad española, la Sentencia de 17 de junio de 2013, rollo 1503/2008 , señalaba que 'no pueden ser objeto de aplicación los criterios alegados por la Abogacía del Estado para determinar la nacionalidad de origen de una persona saharaui, nacida antes de la descolonización, determinándose, como realiza el Juez de instancia, que la nacionalidad de origen del padre del recurrente queda acreditada con la documentación aportada, señaladamente documento nacional de identidad expedido al padre del actor por las autoridades españolas en el Sahara documento suficiente para acreditar las circunstancias determinantes del arraigo y por tanto la procedencia otorgar la autorización temporal solicitada'. El mismo criterio de esta sentencia es el mantenido en otros muchos casos, como la sentencia de esta Sala de 14-2- 2011 y las sentencias del TSJ de Extremadura de 28 de febrero de 2006 o de 27 de octubre de 2004 , entre otras muchas.

En este caso concreto, como razona la sentencia apelada, la madre de Felicisima poseía la nacionalidad española de origen, por lo que el solicitante ha acreditado ser hijo de un español de origen con la aportación del DNI, y que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, sentencia nº 1831/2010, de fecha 15 de noviembre de 2010 , cuando se solicite, como en este caso, la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, conforme al artículo 45.2.c) del Real Decreto 2258/1976 , basta con acreditar que se trata de hijos de padre o madre originariamente españoles, que es lo que ha sucedido, y obliga a desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.



CUARTO . Con vista de la documentación aportada, el recurrente acredita que su padre fue originariamente español. Por tanto, se halla en el supuesto descrito en el artículo 124.3 b) del RD 557/2011 , ser hijo de españoles de origen, para obtener la autorización de residencia por razones de arraigo familiar. Y, constando en el expediente administrativo, además, el cumplimiento de los demás requisitos como la ausencia de antecedentes penales, no procede más que conceder la autorización solicitada.

Sobre la cuestión del domicilio, ello puede determinar la competencia, pero no la pretensión principal, sin que pueda tenerse por acreditado que cambiar de domicilio suponga dar datos falsos. Por tanto, el presente recurso contencioso administrativo ha de ser estimado.'

TERCERO.- La Administración apelante se alza contra la sentencia de instancia aduciendo los siguientes motivos de impugnación que exponemos sintéticamente: - Después de citar el abogado del Estado el art. 124.3 b) del RD 557/2011, los arts. 1, 2 y 3 del Real Decreto 2.258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara, los arts. 17 y 18 del Código Civil, el art. 92 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, así como el art.

340 del Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil, alega que dado que el demandante no presentó documentación que demostrara la nacionalidad española de origen del padre o la madre, y no existiendo plena concordancia entre los datos personales en los diversos documentos aportados según lo expuesto por la Administración en la resolución denegatoria, ha de convenirse la adecuación a derecho de dicha resolución, procediendo la revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada se opone al recurso de apelación remitiéndose a los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que considera ajustados a derecho.



CUARTO.- El marco jurídico aplicable al supuesto que nos ocupa viene determinado por el art. 124.3 b) del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que establece que ' Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: (...) b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.

Damos por reproducida la atinada cita que se hace en la sentencia apelada de la doctrina jurisprudencial a propósito de la 'nacionalidad' de los saharauis durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental.

Nada arguye el abogado del Estado en el recurso de apelación a propósito del motivo denegatorio del permiso de residencia, rechazado en la instancia, atinente a la falta de acreditación de que el domicilio consignado en la solicitud inicial se correspondiera con el lugar de residencia habitual del interesado.

Sentado el ámbito del presente recurso de apelación, tratándose la solicitud del interesado de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales (arraigo familiar) instada de conformidad con el art.

124.3 b) del RLOEX, lo que debe entrarse a revisar es si el Sr. Alfredo es o no hijo de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles, que es lo que exige el precepto para que se conceda dicho tipo de autorización.

La Sala considera acertada la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada. El juzgador de instancia, como hemos dicho anteriormente, determina que, con vista de la documentación aportada, el recurrente acredita que su padre fue originariamente español, lo que es compartido por esta Sala, habiéndose aportado en el expediente administrativo para llegar a dicha conclusión la siguiente documentación que reseñamos: - Copia literal del acta de nacimiento del solicitante nº 59/7 A del año 1984, según la cual nació en El Aaiún el NUM001 -1984, siendo su padre Íñigo hijo de Camilo , y su madre Tatiana hija de Victoria (fol. 23 del expediente administrativo).

- Certificado de vínculo de parentesco expedido por Registro Civil marroquí, conforme al cual el solicitante Sr.

Alfredo , nacido el NUM001 -1984, es hijo de Íñigo hijo de Camilo , y de Tatiana hija de Victoria (fol. 26 EA).

- Certificado de concordancia de nombre merced al cual Íñigo hijo de Camilo , hijo de Gaspar , nacido en el año 1945 en Laayoune -que es el padre del recurrente- , figura a partir de ahora en el Registro Civil de Marruecos como Felipe (fol. 27 EA).

- Extracto del acta de nacimiento nº 1.601/1 J del año 1978 a nombre del padre del solicitante, Íñigo , nacido el 1945 en Laayoune (fol. 29 EA).

- Certificado de buena conducta expedido en el año 1976 por la Representación Española en la Administración Tripartita del Sáhara referido al padre del recurrente, Felipe , del que se dice que le correspondía el nº de D.N.I.

NUM002 (fols. 31 EA).

- Cartas de identidad marroquíes del solicitante Sr. Alfredo , en la que aparece que su padre es Íñigo ben Camilo , así como de este último en la que figura nacido en el año 1945 en Laayoune (fols. 31 y 32 EA).

- Tarjeta de identificación expedida por el Gobierno General del Sahara a nombre del padre del solicitante, Felipe , en la que aparece su número de D.N.I. A- 4.245.015 (fol. 34 EA).

- Recibo de Minurso expedido a nombre de Íñigo , en el que consta nacido en 1945 en Laayoune (Sahara occidental) (fol. 33 EA).

De la documental que acabamos de reseñar no apreciamos ninguna contradicción relevante. El parentesco del solicitante con su padre, así como el nacimiento de este último en el año 1945 en Laayoune, perteneciente al antiguo Sáhara occidental, quedan cabalmente acreditados, tal y como se apreció en la sentencia apelada . Por tanto, el nacimiento del padre del Sr. Alfredo en el Sáhara durante la etapa de colonización española en el año 1945 es determinante de la nacionalidad española de origen de aquel ( art. 17 apartado 1º del Código Civil en su redacción originaria, antes de la modificación operada por la Ley de 15 de julio de 1954), siendo notorio que, al producirse la descolonización del Sahara español, el progenitor del Sr. Alfredo perdió la nacionalidad española, por lo que concurre el presupuesto de hecho exigido en el art. 124.3 b) del RLOEX para obtener la autorización de residencia pretendida que fue denegada incorrectamente por la Administración con el argumento de no quedar constatada la condición de español de origen ni del padre ni de la madre del solicitante, siendo acertada, por ende, la decisión del magistrado de instancia de anular el acto administrativo impugnado y reconocer como situación jurídica individualizada el derecho del Sr. Alfredo a que la autoridad gubernativa le concediese el permiso de residencia que solicitó en su día.

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del recurso de apelación con correlativa confirmación de la sentencia impugnada.



QUINTO.- Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, si bien, de acuerdo con lo establecido en el apartado 4 de dicho precepto, los honorarios de Letrado se limitan a la cantidad de 1.000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Granada, de fecha 2 de abril de 2018, de la que más arriba se ha hecho expresión, la que confirmamos por ser ajustada a derecho, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia, con la limitación expresada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024051318, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.