Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1874/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 513/2016 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 513/2016
SENTENCIA NUM. 1874 DE 2017
Ilma Sra. Presidenta:
Dña. Mª Luisa Martín Morales
Ilmas Sras. Magistradas:
Dña. Beatriz Galindo Sacristán
Dña. Cristina Pérez Piaya Moreno
En la ciudad de Granada, a veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Granada, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 513/2016, dimanante
del procedimiento ordinario número 535/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo
número 1 de los de Granada, siendo parte apelante D. Leon que comparece representado por la Procuradora
de los Tribunales D. ª Rocío Nieto Martínez y dirigido por Letrado; y parte apelada, el Ayuntamiento de
Granada , que comparece representado por el Procurador D. Rafael Merino Jiménez-Casquet y asistido de
Letrado.
Ha sido ponente la Iltma. Sra. D ª Beatriz Galindo Sacristán, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 4 de marzo de 2016 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

La cuantía del recurso es indeterminada.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la Sentencia de fecha 4 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Granada , por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Leon contra el Decreto de la Sra.

Concejala Delegada de Urbanismo, Obras y Licencias de fecha de 2 de junio de 2015 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por D. Leon frente al Decreto de 22 de enero de 2015 que desestima la solicitud de revisión de la sanción impuesta por infracción urbanística por las obras ejecutadas en el Polígono 4, Parcela 200 y 201 de este municipio.

La Sentencia apelada después de analizar la pretendida causa de inadmisibilidad del recurso por cosa juzgada desestima el recurso por entender básicamente que los procedimientos de restauración y sancionador son independientes y que el acuerdo por el que se interpuso multa de 63.000 euros al recurrente ha sido confirmado por la Sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n º 4 de esta ciudad confirmada por esta Sala mediante Sentencia de 15-10-2012 .



SEGUNDO.- El apelante esgrime como motivo de apelación que se ha producido incongruencia omisiva sobre la cuestión de la modificación que debió sufrir la sanción impuesta por el cambio de circunstancias que dieron lugar al procedimiento, e incongruencia en el pronunciamiento sobre la cosa juzgada que se produce en dos sentidos distintos a lo largo de la Sentencia.



TERCERO.- El mecanismo dedicado a la protección de la legalidad urbanística, el restablecimiento del orden jurídico perturbado y la reposición de la realidad alterada se regula en la LOUA art.182 a 185; y en el Decreto de Andalucía 60/2010 art.36 y siguientes.

Es de sobra conocida que la ejecución de obras o instalaciones clandestinas por no estar amparadas por el preceptivo título habilitante, da lugar a la tramitación de, al menos, dos tipos de procedimientos: 1) el tendente a la restauración de los bienes afectados y 2) la imposición de sanciones por infracción urbanística, como se indica en el artículo 51 del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio , que aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística (RDU), siendo, los mismos, independientes y compatibles entre sí, como enfatiza el artículo 52 del RDU al indicar que ' En ningún caso podrá la Administración dejar de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la producción de la situación ilegal. Las sanciones por las infracciones urbanísticas que se aprecien se impondrán con independencia de dichas medidas '; dualidad y compatibilidad de procedimientos prevista en la legislación autonómica, en los artículos 186.2 LOUA 'El procedimiento derivado del requerimiento que se practique instando la legalización y, en su caso, la reposición a su estado originario de la realidad física alterada se instruirá y resolverá con independencia del procedimiento sancionador que hubiera sido incoado, pero de forma coordinada con éste.

Tal compatibilidad ha sido declara en jurisprudencia consolidada como es el caso, entre otras, de las SSTS de 26 de septiembre de 1995 , 26 de octubre de 1998 , 5 de julio de 1999, RC 3848 / 1993 , 19 de mayo de 2000, RC 808 / 1995 y de 22 de febrero de 2002 , RC 1231 / 1998, de 10 de noviembre de 2005 , RC 6694 / 2002 y de 12-7-2012 . En concreto, esta última recordando la STS de 19 de mayo de 2000 declaraba que: 'Tampoco puede admitirse, en segundo y decisivo lugar, que se califique como sanción una orden de demolición de obras ilegalizables construidas sin licencia, ya que la misma no ostenta naturaleza sancionadora, sino la de una medida de simple reparación del ordenamiento urbanístico vulnerado. Hemos dicho en otras ocasiones (así, últimamente, en la sentencia de 28 de abril de 2000 ) que las normas de relieve para este caso pertenecen a la categoría de las denominadas imperativas o cogentes y, en cuanto a su protección, de las 'plusquamperfectae'. En virtud de su coercibilidad, una transgresión de las mismas desencadena el mecanismo que discute la recurrente, encaminado a la simple restauración de la legalidad vulnerada que establece, en lo que aquí importa, el artículo 184 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 . Con la finalización del plazo de dos meses concedido en el mismo sin solicitar licencia, o sin haber podido obtenerla por incompatibilidad con el planeamiento, subsigue la orden de demoler lo construido ilegalmente, para restituir la realidad física al estado en que la misma se encontraba antes de producirse la transgresión garantizando, de esta forma, el cumplimiento forzoso de la norma urbanística vulnerada.

Es claro que este procedimiento es compatible y distinto de la imposición de sanciones a los responsables, previa tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, como resulta de lo establecido en el artículo 51.1, apartados 1 y 3, del Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 de junio de 1978 . La coercibilidad de la norma urbanística se disocia así en estos dos mecanismos de protección conectados entre sí y compatibles entre ellos, sin que su dualidad infrinja, como es obvio, el principio 'non bis in idem' ( sentencias de 15 de diciembre de 1983 , 3 de noviembre de 1992 y 24 de mayo de 1995 )'.

También desde el punto de vista de la legislación de procedimiento administrativo general, el artículo 130.2 de la LRJPA establece la compatibilidad de la potestad sancionadora con las medidas de reposición.

Con tal punto de partida, el motivo primero carece de fundamento, pues es esta compatibilidad de expedientes la que justifica para la juzgadora el mantenimiento de la resolución sancionadora firme y la improcedencia de modificarla como consecuencia de la modificación - revisión- sufrida por la resolución del expediente restaurador. La Sentencia pues resuelve expresamente la cuestión planteada y no incurre en incongruencia.

En cuanto al segundo motivo de apelación, se queja la apelante de la circunstancia de que se haya resuelto en sentido desestimatorio la cosa juzgada planteada como causa de inadmisibilidad y a su vez se señale la Sentencia confirmatoria de la resolución sancionadora como óbice para modificarla.

Y tal motivo debe ser también rechazado. Partiendo de que no se ha aceptado en la isntancia la existencia de cosa juzgada y ello constituye un pronunciamiento firme de la Sentencia apelada que no podemos revisar, no hace nula a la Sentencia aceptar como hace cuando entra en el fondo del asunto, la vinculación hacia la Sentencia de esta Sala que ya se pronunció sobre la legalidad de la resolución sancionadora en su día impugnada, viéndose la juzgadora en la necesidad de mantener el criterio de dicha Sala por unidad de doctrina.

Dicho lo anterior, que lleva a la desestimación del recurso de apelación, debemos señalar no obstante, que es la aparición de documentos no tomados antes en consideración, - concretamente ortofoto del año 1995- la que provocó la decisión administrativa de revisar la resolución restauradora por entender que las construcciones de 90 y 70 m2 referidas en el expediente preexistían a dicha fecha.

Tal documento que no constaba ni fue valorado en el recurso interpuesto frente a la resolución sancionadora, no puede servir ahora para revisar sin más un acto administrativo que ya ha sido objeto de examen y sometido a revisión jurisdiccional, aunque bajo elementos probatorios distintos y que no avalaban la antigüedad de las edificaciones que ahora reconoce la Administración.

Pero tal déficit probatorio de entonces y la aparición o emisión de documentos nuevos, no permite tampoco el examen del nuevo acto de desestimación de la pretendida revisión que conllevaría directamente la del acuerdo sancionador firme por Sentencia de este carácter, y el importe de la sanción ya fue examinado bajo esta perspectiva de la antigüedad de determinadas construcciones - fundamento jurídico tercero de la Sentencia dictada en rollo 556/2010 -. Siendo firme como decimos la Sentencia dictada en dicho rollo de apelación, el pronunciamiento que se pide alteraría materialmente sus dictados.

Recordemos que esta Sentencia ya declaraba: 'Como avanzábamos en el precedente fundamento jurídico, el apelante reprocha a la sentencia de instancia indebida aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, pues, dice, debieron ser los técnicos municipales los que verificaran la antigüedad de las distintas edificaciones, correspondiéndole a los mismos tanto la prueba de la comisión del hecho presuntamente constitutivo de la infracción como la fecha de su comisión. En concreto, se refiere a las edificaciones de menor dimensión, destinadas a nave de aperos y pozo, por lógica preexistente, correspondientes a la época en que la finca tenía uso agrícola y, por tanto, anteriores incluso a la adquisición de la finca por el apelante. Ello debería, al menos, servir para fijar un importe más reducido de la sanción.

Este motivo, cual el anterior, sigue la misma suerte desestimatoria, bastando para ello con hacer expresa referencia a los atinados razonamientos de la Juez a quo, quien, en el párrafo segundo del fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada, expone que '...la petición de exclusión referida a la edificación de 70 m/2, alegándose su preexistencia a la adquisición de la finca por el Sr. Leon , no puede ser aceptada por cuanto que lleva razón la contraparte procesal al manifestar que no ha acreditado tal hecho de construcción anterior; ciertamente el mismo no resulta demostrado en virtud de la escritura de compraventa que se acompaña a la demanda, a lo que se ha de añadir que fue objeto de renuncia la prueba pericial con la que se pretendía demostrar tal circunstancia'.

Sólo resta a la Sala, para completar el razonamiento de la sentencia de instancia y dar respuesta al motivo esgrimido por el apelante, subrayar que la Juez a quo no infringe las normas sobre la carga de la prueba, pues, si bien es cierto que, en el procedimiento administrativo sancionador y por imperio del principio constitucional de presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución española ), que irradia tanto sobre el proceso penal como sobre el procedimiento administrativo sancionador, es a la Administración a quien incumbe, para enervar aquella verdad interina, la prueba de los hechos constitutivos de la infracción administrativa, no lo es menos que han de reputarse prueba suficiente, mínima y de cargo, ex artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , 'los hechos constatados por funcionarios públicos a los que se reconoce la condición de autoridad...', relevancia probatoria que, en el caso enjuiciado, ha de otorgarse al acta que documenta la visita de inspección de los Inspectores Municipales de la Subdirección de la Edificación, Servicio de Disciplina, de la Gerencia de Urbanismo y Obras Municipales del Ayuntamiento de Granada, de fecha 15 de noviembre de 2007, que advera los hechos que fueron posteriormente sancionados (folios 4 a 6 del expediente administrativo)'.

Procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la Sentencia apelada.

Se imponen las costas al apelante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , si bien quedan limitadas, en uso de la posibilidad que ofrece el apartado 4 de este precepto, a la cantidad de 1.000 euros por lo que respecta a gastos de asistencia letrada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Leon contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Granada de fecha 4 de marzo de 2016 , de que más arriba se ha hecho expresión.

Se imponen las costas al apelante, en los términos expuestos en el último fundamento de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024051316, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.