Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1879/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1120/2016 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sede Granada
SECCIÓN TERCERA
RECURSO ORDINARIO NÚM. 1120 /2016
SENTENCIA NÚM. 1879 DE 2.018
Iltma. Sra. Presidenta:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas
Iltmo/as. Sr./as. Magistrados/as:
Dª María del Mar Jiménez Morera
D. Luis Ángel Gollonet Teruel
En la ciudad de Granada a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección
Tercera, sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1120/2016, seguido a instancias de la
procuradora doña María Asunción Medina Sáez, en nombre y representación de CALDERERIAS INDALICAS
S.L, asistida de letrado don Antonio Manuel López Fernández.
Es parte demandada la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, representada por el
procurador don Carlos Alameda Ureña y asistida por el Letrado don Eduardo Martínez Garzón; así como la
Consejería de Economía, Innovación de la Junta Andalucía, representada y asistida por la letrada de sus
servicios jurídicos doña Raquel Venegas Carmona.
La cuantía del pleito es 122.470,49 €
Interviene como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Inmaculada Montalbán Huertas, quien
expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 8 de enero de 2015 - dictada por la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía de la Consejería de Economía, Innovación de la Junta Andalucía, expediente 130.272 - desestimatoria del recurso de reposición frente resolución de 9 de septiembre de 2014, que acuerda declarar la obligación de reintegro parcial de 122.470,49 € (98.635,77 € en concepto de principal y 23.834,72 € en concepto de intereses de demora) del incentivo directo recibido por importe de 566.425,87 € al amparo de la Orden de 19 de Abril de 2007 ( BOJA nº 21 de 09.05.2007), por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para el fomento de la innovación y desarrollo empresarial en Andalucía (convocatoria para los años 2007 a 2009).

Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación; y terminó por suplicar a la Sala sentencia que anule la resolución recurrida, por no ser conforme a derecho. Subsidiariamente y de conformidad con el principio de proporcionalidad, se fije la cantidad de reintegro en 118,14 € ; con condena en costas a la administración.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda el letrado de la Junta de Andalucía se opuso a las pretensiones formuladas de contrario, exponiendo cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación.



CUARTO.- Recibido el pleito a prueba se desarrolló el periodo probatorio con el resultado que obra en las actuaciones, y sin necesidad de trámite de conclusiones se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día fijado en autos.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil demandante solicita la nulidad de la resolución impugnada, que acuerda el reintegro parcial del incentivo directo concedido al amparo de la Orden de 19 de Abril de 2007 ( BOJA nº 21 de 09.05.2007), por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para el fomento de la innovación y desarrollo empresarial en Andalucía (convocatoria para los años 2007 a 2009).

El primer motivo de impugnación denuncia desviación de poder (ex art. 70.2 de la ley 29/1998 LJCA) e infracción legal por inexistencia de previa declaración de lesividad, ex art. 102 y 103 de la Ley 30/92 .

Sostiene que la administración ha utilizado el mecanismo de control de la Intervención General para revisar el otorgamiento de la subvención, con desviación de poder, alegación que debe ser desestimada, en atención a que la administración se limita a ejercer las potestades de control que tanto la normativa como la Orden reguladora de 19 de abril de 2007 prevén (en concreto en el artículo 25.3) para el aseguramiento del correcto empleo de los fondos que constituyen el incentivo.

Podemos comprobar en el expediente administrativo que la Intervención General de la Junta de Andalucía, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 62.1 b) del Reglamento (CE) 1803/2006 del consejo y el artículo 16 del reglamento (CE) 1828/2006 de la comisión europea, inició un procedimiento de control financiero en el marco del Plan de Acción de Control de Fondos Comunitarios en el periodo de programación 2007-2013 sobre proyectos de incentivos a empresas aprobados en base a un Programa de Fomento de la Innovación y el Desarrollo Empresarial de la Consejería de Economía Innovación Ciencia y Empleo, y que se incluían en la Subvención Global Innovación-Tecnología. Empresa 2007-2013 dentro del programa Operativo de Andalucía. En la investigación se detectaron incidencias respecto de proyectos que ya fueron justificados mediante informe experto independiente; y entre ello se encuentra el de la recurrente.

Por ello se le vuelve a requerir para que aporte los documentos necesarios para la comprobación del empleo de fondos de acuerdo con los criterios marcados por la intervención General de la Junta de Andalucía (Folio 870 del expediente administrativo).

De otro lado, afirma que la administración debió declarar la lesividad e impugnar a continuación la subvención otorgada - conforme al artículo 102 y 103 de la ley 30/92 - porque, tras informar favorablemente la Justificación del Incentivo del Proyecto hasta en dos ocasiones (el 20 de noviembre de 2008 y el 19 de octubre de 2009), realiza una ampliación de revisión de la subvención tras reconocer que incurrió en un error (que califica de sistemático), como consta en la justificación de la elaboración del Resumen Final del Plan de Acción de la Agencia IDEA , en relación con la intervención del plazo de pago de Programa Operativo Feder.

La administración ratifica la legalidad de la resolución a la vista que el reintegro se acuerda por concurrir la causa de reintegro de incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 25.3 de la Orden reguladora en relación con el art. 37.1 c) de la LGS; esto es, incumplimiento de la obligación de justificación tras el requerimiento realizado por la Agencia IDEA para revisar las cuentas justificativas del proyecto conforme lo ordenado por la Intervención General de la JA.

Fijada que la causa del reintegro es la prevista en el art. 37.1 c) de la LGS - incumplimiento de la obligación de justificar - queda sin sustento jurídico la afirmación de la recurrente de que se debió declarar la lesividad del acuerdo de concesión de la subvención. La declaración de lesividad de la resolución de concesión de la subvención - y la ulterior petición de anulabilidad ante la jurisdicción contencioso administrativa- solo procede en aquellos en los que la resolución de concesión de la subvención hubiese incurrido en una causa de anulabilidad. En el caso de que fuera causa de nulidad procedería la revisión de oficio. Pero en aquellos supuestos en los que concurra alguna de las causas de reintegro contempladas en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones no procederá ni la revisión de actos nulos ni tampoco la declaración de lesividad de los actos anulables.

En esta línea se ha pronunciado reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es muestra la Sentencia de 3 de marzo de 2014 dictada por la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 4265/2011, ROJ: STS 829/2014 - ECLI:ES:TS:2014:829 . Declara lo siguiente: 'cuando se trata del reintegro o denegación de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la denegación de la subvención o la devolución de lo percibido. O, dicho en otros términos, en tal supuesto no se produce propiamente la revisión de un acto nulo que requiera la aplicación de lo establecido en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común o una declaración de anulabilidad del acto que requiera una declaración de lesividad, según el artículo 103 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, sino que el acto de otorgamiento de la subvención , que es inicialmente acorde con el ordenamiento jurídico, no se declara ineficaz por motivo que afecte a la validez de su concesión, sino que despliega todos sus efectos; y entre ellos, precisamente, la declaración de improcedencia, el reintegro o devolución de las cantidades cuando no se ha cumplido la condición o la finalidad para la que se otorgó la subvención '. Razones que determinan la desestimación del primer motivo de impugnación.



SEGUNDO.- En la demanda se articula como segundo motivo de impugnación la vulneración del principio de proporcionalidad; y ello en base al propio informe del técnico de verificación don Daniel quien, tras examinar la documentación presentada por la actora extemporáneamente, cuantifica el reintegro de incentivos en la cantidad de 818, 41 € euros, más los intereses de demora que corresponda.

El letrado de la agencia IDEA opone que la resolución impugnada tuvo en cuenta el principio de proporcionalidad al determinar las partidas a reintegrar, como consecuencia de las irregularidades detectadas que fueron incorporadas como Anexo.

Para resolver esta cuestión debemos recordar la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, entre las más recientes la número 1870/2017, de 8 de mayo 2017. Declara lo siguiente: ' Así, es cierto que existe una línea jurisprudencial sobre la aplicación del principio de proporcionalidad que considera procedente aplicar el mismo para moderar los efectos de la caducidad en aquellos casos en que se ha producido un cumplimiento parcial de los compromisos contraídos, supuestos en los que se ha declarado que el reintegro de las subvenciones percibidas no debía ser total sino proporcionado al grado de efectivo cumplimiento de las obligaciones.

Pero, hay que tener en cuenta que dicho principio no puede aplicarse con total laxitud, sino que se deben establecer previo a su aplicación una serie de criterios objetivos que sirvan para clarificar la interpretación de las normas jurídicas aplicables, de acuerdo a los principios de seguridad jurídica e igualdad, considerándose como regla general, que el incumplimiento -o cumplimiento parcial- de las obligaciones contraídas comportará la caducidad de los beneficios y la devolución de los percibido, admitiéndose única y exclusivamente la modulación de tal efecto devolutivo sólo en aquellos casos en los que el cumplimiento de las obligaciones se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, acreditando, además, el subvencionado una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos.' En el presente caso se puede afirmar que la beneficiaria dirigió su actividad para cumplir con los compromisos adquiridos; y de hecho los cumplió de manera significativa y aproximándose al cumplimiento total, como queda acreditado por el informe al recurso de reposición - emitido el 15/10/2014 por el Técnico de Verificación de la administración - que fija el reintegro de incentivos en 818,41 euros, tras exponer que la actora ha aportado, junto al recurso de reposición, documentación cuya ausencia determinaron las siguientes irregularidades que figuran en el Anexo de la Resolución de Reintegro : .- Punto a) i). Factura IE282599 de LIXOLN ELECTRIC. Se ha aportado copia del justificante de cargo en cuenta del pagaré 4683627 el día 21/07/2008, por importe de 2.240,00 euros.

.- Punto a) v) . Ofertas de los puentes grúa. Se ha aportado al recurso de reposición como Anexo IV copia de todos los presupuestos relativos a los puentes grúas, con lo que quedaría acreditado el cumplimiento del art. 25.10 de la Orden.

.- Punto b) iii). La copia compulsada de la factura cumple con el requisito de la fecha y se adjunta con el recurso de reposición.

.- Punto b) iv). Aportan declaración jurada ( modelo que la propia Agencia tenía previsto para estos casos) indicando que TELECAL era el distribuidor oficial en Almería para la marca ALCATEL , por lo que no podían presentar tres ofertas para la instalación de la centralita telefónica.

.- Punto d). Adjunta en el recurso de resolución documento acreditativo de las ofertas realizados para los trabajos ejecutados por el Sr. Ezequias , en cumplimiento del requisito del art. 26.10.

.- Punto e). Auditoría de Justificación. Se presentó dentro del plazo adicional de 15 días que se les dio para presentar la justificación, y del requerimiento realizado puede deducirse que se le faculta para ello.

Ante la constatación que la empresa recurrente subsanó la mayoría de las irregularidades de ausencia de justificación documental, aun cuando fuera con ocasión del recurso de reposición, en aplicación del principio de proporcionalidad al grado de cumplimiento, debemos estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo y declarar que la obligación de reintegro es por el importe de 818, 41 € euros, más los intereses de demora que legalmente correspondan.



TERCERO.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y dadas las dudas de hecho existentes, no procede hacer pronunciamiento de condena en costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora doña María Asunción Medina Sáez, en nombre y representación de CALDERERIAS INDALICAS S.L, a Resolución de 8 de enero de 2015 - dictada por la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía de la Consejería de Economía, Innovación de la Junta Andalucía, expediente 130.272 - que se anula en el solo extremo de la cuantía objeto de reintegro, que queda fijada en 818,41 euros, mas los intereses legales correspondientes. Sin declaración sobre las costas procesales.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024112016, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.