Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 188/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 106/2015 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº 106/15
Ilmos. Sres.
D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, pte
D. Eloy Méndez Martínez
D. Juan María Jiménez Jiménez
SENTENCIA
En Sevilla, a 21 de febrero de 2018
Vistos los autos citados, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el que ha sido parte actora D. José , D. Justo , D. Leoncio , D.
Marcelino , D. Mateo , D. Urbano , D. Victorio , D. Jose María , D. Sebastián , Dña. Zaira , D. Carlos Miguel ,
D. Luis Andrés , Dña. María Rosario , D. Jesus Miguel , D. Juan Ramón , D. Carlos Jesús , D. Pedro Miguel
, D. Victor Manuel , D. Adriano , D. Alexander , D. Amador , D. Juan Pablo , Dña. Celsa , D. Bartolomé y
D. Bernardo , y parte demandada la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de
Andalucía, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Eloy Méndez Martínez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 27-2-15, y dentro de legal plazo, se presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo, acompañado de los documentos exigidos por el artículo 45 LJCA.

Segundo.- Verificada la concurrencia de los requisitos legalmente prevenidos y remitido por la Administración el expediente administrativo interesado junto con justificación de haberse practicados los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la ley rituaria contenciosa, se acordó entrega al recurrente para deducción de demanda en el plazo de 20 días. Presentada la misma, se dio traslado a las partes demandadas para contestación en idéntico plazo.

Tercero.- Por auto de 9-3-16 se aperturó el periodo probatorio, presentándose posteriormente conclusiones por escrito.

Cuarto.- Señalado para votación y fallo el día de ayer, el presente recurso fue efectivamente deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

Primero.- El objeto del presente recurso es la pretensión de anulación del Decreto 178/2014 de 17 de diciembre de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía por el que se aprueba el Plan Especial de Ordenación de las Zonas de Regadío Ubicadas al Norte de la Corona Forestal de Doñana, en los términos municipales de Almonte, Bonares, Lucena del Puerto, Moguer y Rociana del Condado, localidades todas de la provincia de Huelva, y el programa de medidas complementarias a dicho plan.

Segundo.- Argumenta la parte recurrente -sustancialmente- que el Decreto impugnado es nulo de pleno derecho por vulnerar la regulación reglamentaria sobre la materia.

La Administración autonómica demandada, en su escrito de contestación, se opuso a la nulidad pretendida por los argumentos expuestos en el mismo.

Las cuestiones suscitadas han sido ya resueltas por múltiples sentencias de esta misma Sala y Sección, entre ellas las de 21-12-16 (rec.143/15), 8-2-17 (rec.133/15), 16- 2-17 (rec.139/15) y 30-3-17 (rec.130/15), en los siguientes términos: " La parte actora dirige su recurso contencioso contra el Decreto 178/2014, de 16 de diciembre, por el que se aprueba definitivamente el Plan Especial de Ordenación de las zonas de regadío ubicadas al norte de la Corona Forestal de Doñana en los términos municipales de Almonte, Bonares, Lucena del Puerto, Moguer y Rociana del Condado (Huelva).

No obstante, su pretensión anulatoria se dirige no solo contra el anterior decreto , sino también contra el Decreto 341/2003, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Plan de Ordenación del Territorio del Ámbito de Doñana y se crea su Comisión de Seguimiento.

Como señala la propia demanda, la pretensión contra este último decreto se ejercita de forma indirecta, lo que a continuación se resolverá a la vista de las alegaciones de inadmisión que realiza la administración demandada.

En todo caso, estando esta impugnación indirecta de disposiciones generales ex artículo 26 de la ley jurisdiccional limitada a denunciar vicios materiales o sustantivos, no cabe que se aproveche este recurso indirecto para denunciar motivos formales o de procedimiento. Con lo que entendemos que no cabe sino confirmar la denegación de la ampliación del expediente en el que insiste el recurrente, por cuanto que este decreto como norma que es, ha sido debidamente publicado en boletín oficial y en principio puede ser impugnado por los motivos referidos.



SEGUNDO.- Inadmisión del recurso contencioso por desviación procesal o extemporaneidad respecto del Decreto 341/2003, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Plan de Ordenación del Territorio del Ambito de Doñana y se crea su Comisión de Seguimiento.

La administración demandada pretende en primer lugar la inadmisión del recurso contra el decreto más arriba citado, por cuanto que el recurso contencioso se dirigió exclusivamente contra el Decreto 178/2014, quedando este como único objeto del recurso contencioso. Sin que sea ahora posible pretender la nulidad del Decreto 341/2003, incurriendo con ello en desviación procesal. Subsidiariamente, de entender que no hay tal desviación, inadmisión del recurso contra el Decreto 341/2003 por ser manifiestamente extemporáneo.

La inadmisión propuesta debe ser desestimada. En el caso de autos, no hay impugnación directa del Decreto 341/2003 y sí una impugnación indirecta conforme al artículo 26 y 27 de la ley jurisdiccional .

De modo que aprovechando el recurso contra el objeto del recurso, se impugna de forma indirecta la disposición general en aplicación de la cual, se dicta aquel.

Lo que debemos plantearnos, no es tanto si cabe la impugnación indirecta de disposiciones generales con ocasión del recurso directo contra otra disposición general a tenor de la literalidad del artículo 26, lo que ha sido admitido por la jurisprudencia, sino sí por ser las dos disposiciones impugnadas del mismo rango, cabe la impugnación indirecta de la disposición general precedente.

Así el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de febrero de 2016, dictada en el recurso de casación 806/2015 (Sección 5 ª) dispone en su Fundamento Noveno lo siguiente: 'El motivo no puede ser acogido, por varias razones que, aun consideradas una a una, lo harían inviable. La primera de ellas es que no cabe entender impugnada indirectamente una norma anterior, el citado Decreto de la Junta de Andalucía 89/2007, que es el que, en su artículo 5 , prevé y regula la Comisión de Redacción del Plan Territorial -órgano cuya existencia misma controvierte la recurrente-, dado que tal norma se había dejado consentida; además, se trata de una disposición de igual rango normativo que la directamente impugnada -lo que excluye toda posibilidad de promover recurso indirecto como subterfugio para soslayar la devenida inimpugnabilidad del reglamento-; por otra parte, la impugnación indirecta ha de plasmarse en una pretensión recognoscible, no siendo el trámite de conclusiones el momento procesal para suscitarla ex novo . Además, respecto de la concreta materia objeto de polémica, no se suscita entre ambos decretos autonómicos dependencia normativa alguna.

Por otra parte, el contenido del artículo 5 del Decreto 89/2007 , que regula la composición y funciones de la Comisión de Redacción, no encuentra desarrollo, ejecución o complemento alguno, respecto de la concreta materia objeto de polémica, en el Decreto de la Junta de Andalucía 26/2009, de 3 de febrero, que aprueba el POTLA y crea su Comisión de Seguimiento, lo que significa que ni por razones de jerarquía ni por las relativas al contenido de la norma impugnada tiene cabida aquí el recurso indirecto del artículo 26.1 LJCA (aunque sería más correcta la cita del apartado 2 del artículo).

En definitiva, lejos de desatender el artículo 26 de la LJCA y la jurisprudencia que lo ha interpretado en sentido extensivo, la sentencia se atiene a tal doctrina, pues una cosa es la expansión, que hoy es cuestión pacífica, del mecanismo procesal de la impugnación indirecta con ocasión del recurso contra una actividad que no es, en rigor, un acto (administrativo) de aplicación, sino una disposición general, y otra distinta admitir la impugnación indirecta de una norma no jerárquicamente superior a la que se recurre.

Cabe mencionar al respecto nuestra reciente sentencia de 4 de diciembre de 2014 (recurso de casación nº 3442 /2012 ), recogida en la más reciente de 16 de diciembre de 2015 (recurso de casación nº 3442/2012 ), en que se declara lo siguiente: '[...] Tampoco ha conculcado la Sala sentenciadora lo dispuesto por el artículo 27.2 de la Ley de esta Jurisdicción , porque, aun cuando fuese competente para conocer del recurso directo frente a la indicada Modificación Puntual del Plan General Metropolitano aprobada en el año 2006, no se está ante el supuesto previsto en el artículo 26 de la propia Ley Jurisdiccional , que contempla el denominado recurso indirecto, y elloprecisamente según la doctrina jurisprudencial que los mismos demandantes, ahora recurrentes en casación, invocaban en su escrito de demanda, ya que la Modificación Puntual del Plan General Metropolitano, aprobada en 2009, no constituye un planeamiento derivado o de desarrollo de la Modificación Puntual del mismo Plan aprobada en 2006 sujeto al principio de jerarquía normativa, sino que se trata de una norma de idéntico rango que modifica la anterior, como lo ha considerado esta Sala del Tribunal Supremo, concretamente en las dos Sentencias, de fechas 9 de febrero de 2009 (recurso de casación 5938/2005 ) y 25 de septiembre del mismo año (recurso de casación 553/2005 ), transcritas en su demanda por los ahora recurrentes [...]'.

Por otra parte, la sentencia de 10 de junio de 2013 (recurso de casación nº 995 / 2010 ), señala lo que a continuación transcribimos: '[...]

SEGUNDO.- Antes de adentrarnos en el examen del motivo de casación articulado, conviene hacer una observación en torno al criterio de la sentencia de instancia, según el cual su pronunciamiento anulatorio no podía alcanzar al Plan General, al no estar formalmente recurrido, y considerar que la impugnación indirecta se trata únicamente de un motivo del recurso.

Sucede que la sentencia de instancia estima el recurso anulando los instrumentos de desarrollo por razón de no haberse incluido en el sector NP-I 5 (de suelo urbanizable) una franja de terreno integrada en la zona de afección de la red primaria estructural, Autovía Alicante-Alcoy, adscrita por el planeamiento general al suelo no urbanizable.

Si la sentencia consideraba incorrecta la clasificación, la causa de la invalidez radicará en el instrumento de ordenación general, al que corresponde la primera decisión de organización espacial del territorio al establecer las subdivisiones primarias del suelo, a través de la clasificación, mientras que los instrumentos de desarrollo, en este punto, vienen vinculados y subordinados al primero, sin que constituya obstáculo para su anulación que el recurso contencioso se dirigiese sólo de manera indirecta frente al Plan. Respecto de esta clase de impugnaciones hemos observado que no es necesario que en el recurso indirecto se cite en el escrito de interposición la norma en cuya ilegalidad se fundamente, sino sólo el acto de aplicación que se recurre; de este modo, no es obstáculo, para examinar la eventual ilegalidad del Plan General (y tampoco para declararla), la falta de una articulación expresa y formal de la impugnación indirecta.

En sentencia de 26 de diciembre de 2007 (recurso de casación 344/2004 ) hemos insistido «en la flexibilidad con la que la jurisprudencia viene interpretando los requisitos precisos para tomar en consideración procesalmente una impugnación indirecta de una disposición de carácter general, ya que la misma en modo alguno requiere una formal plasmación de tal impugnación en el suplico de la demanda, resultando, por el contrario, suficiente la deducción de tal intención de los términos expresos o implícitos de los razonamientos que se efectúen».

Por otra parte, resulta también oportuno recordar que «si bien el artículo 26 de la Ley de la Jurisdicción contencioso- administrativa se refiere a 'actos que se produzcan en aplicación' (apartado 1) y a 'actos de aplicación' (apartado 2), sin embargo ello no excluye que cuando estamos ante normas reglamentarias enlazadas que se rigen por un criterio jerárquico, de modo que el contenido de las de superior rango es 'aplicado' y desarrollado por las de rango inferior, sean de aplicación igualmente las relaciones propias de la impugnación indirecta, en la medida que la ilegalidad de la norma de cobertura se proyecta sobre la norma de aplicación» ( Sentencias de 16 de junio de 2011 -recurso de casación 6207/2007 - y de 4 de Noviembre del 2011 -recurso de casación 6062/2010 -) [...]'.

Es fundamental en el esquema impugnatorio descrito la ordenación jerárquica entre ambas normas o disposiciones -en este caso, estamos ante dos decretos autonómicos que arbitran sendas fases en la ideación y elaboración de un plan territorial-, por tres razones concurrentes: a) de no ser así, quedaría desnaturalizado el espíritu del precepto, que tiene su límite estructural en la referencia a los actos de aplicación, concepto que por más amplitud que admita, no puede comprender las normas jurídicas iguales en rango y competencia; b) pretender lo contrario sería convertir la impugnación indirecta, de facto, sólo válida con ocasión de la impugnación de actos de aplicación, en una especie de impugnación directa que mantendría siempre abierto el plazo de recurso; c) finalmente, una norma reglamentaria no puede erigirse en parámetro de la juridicidad de otra norma que no sólo posee el mismo rango y competencia, sino que por esa razón desplaza, complementa o sustituye a la primera.' En el caso de autos, y aunque estamos ante sendos decretos, lo cierto es que el el Decreto 178/2014, de 16 de diciembre, por el que se aprueba definitivamente el Plan Especial de Ordenación de las zonas de regadío ubicadas al norte de la Corona Forestal de Doñana es norma subordinada y de desarrollo del Decreto 341/2003, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Plan de Ordenación del Territorio del Ambito de Doñana .

Así resulta a la vista de la normativa en que se funda cada uno de ellos. El decreto 341/2003, se dicta al amparo de la Ley 1/1994, de 11 de enero, de Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía. La cual dispone respecto de los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional lo siguiente: Artículo 23.1 . Los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional serán vinculantes para los Planes con Incidencia en la Ordenación del Territorio y para el Planeamiento Urbanístico General.

2. En el Decreto de aprobación de los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional se determinarán los plazos para la adaptación de los Planes con Incidencia en la Ordenación del Territorio y del Planeamiento Urbanístico General, de acuerdo con lo establecido en el artículo 11.1, d).

3. Las propuestas de adaptación del Planeamiento Urbanístico General deberán ser tramitadas de acuerdo con el procedimiento establecido en la legislación urbanística para su revisión o modificación.

4. Las determinaciones de los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional que sean de aplicación directa prevalecerán desde su entrada en vigor sobre las determinaciones de los planes citados en el apartado 1 de este artículo anteriormente aprobados.

A esta naturaleza corresponde el Decreto 341/2003, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Plan de Ordenación del Territorio del Ambito de Doñana , de acuerdo con la Disposición adicional cuarta de esta misma ley: '1. En el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Andalucía los instrumentos de ordenación del territorio establecidos en esta Ley sustituyen a los Planes Directores Territoriales de Coordinación previstos en el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por el Real Decreto 1/1992, de 26 de junio, no siendo de aplicación cuantas disposiciones se opongan a lo dispuesto en la presente Ley.

2. Los Planes Directores Territoriales de Coordinación aprobados con anterioridad continúan en vigor a la promulgación de la presente Ley. Su revisión o modificación se someterá a las disposiciones contenidas en esta Ley para los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional.' Por su parte, el Decreto 178/2014, de 16 de diciembre,se dicta al amparo de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que en su artículo 7 dispone: Instrumentos de planeamiento y restantes instrumentos de la ordenación urbanística.

1. La ordenación urbanística se establece, en el marco de esta Ley y de las normas reglamentarias generales a que la misma remite y de las dictadas en su desarrollo, así como de las determinaciones de los Planes de Ordenación del Territorio en los términos dispuestos por la Ley 1/1994, de 11 de enero, de Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, por los siguientes instrumentos de planeamiento: a) Planeamiento general: Planes Generales de Ordenación Urbanística, Planes de Ordenación Intermunicipal y Planes de Sectorización.

b) Planes de desarrollo: Planes Parciales de Ordenación, Planes Especiales y Estudios de Detalle.

c) Catálogos.

2. Las Normativas Directoras para la Ordenación Urbanística, las Ordenanzas Municipales de Edificación y las Ordenanzas Municipales de Urbanización contribuyen a la correcta integración de la ordenación urbanística y, en su caso, complementan la establecida por los instrumentos de planeamiento.

Y asimismo resulta de lo dispuesto en el propio Decreto recurrido cuando en su artículo 3 sobre su naturaleza señala: '1. El presente Plan Especial supramunicipal es formulado por Acuerdo de 4 de diciembre de 2007 del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, en desarrollo de la recomendación contenida en el artículo 72 del POTAD. Sus objetivos responden a los apartados a, e y f del artículo 14 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA).

2. El Plan goza de naturaleza jurídica normativa de rango reglamentario y, en desarrollo de la normativa de ordenación territorial y urbanística así como del POTAD, establece una estructura funcional a las zonas de regadío al norte de la corona forestal de Doñana, estableciendo criterios orientados al logro de los objetivos definidos en el artículo anterior.

3. El Plan está sometido jerárquicamente al Plan de Ordenación del Territorio del ámbito de Doñana, rigiéndose sus relaciones con los planes urbanísticos vigentes en su ámbito de aplicación por los principios de especialidad y competencia.

4. Las determinaciones de este Plan están sometidas al ordenamiento jurídico vigente en el momento de su aplicación.' Con ello concluimos que debemos desestimar la causa de inadmisión deducida de contrario y continuar con el examen del recurso.



TERCERO.- Falta de legitimación del recurrente.

Se alega por la administración demandada como causa de inadmisión, la falta de legitimación de los recurrentes para impugnar el decreto recurrido. Y ello se dice por no ostentar derecho sobre fincas afectadas por el plan especial impugnado.

No obstante no es así. Se acompañan con la demanda documentos (1 a 3) de los que resulta que los recurrentes son concesionarios de parcelas por parte del Ayuntamiento de Moguer. Con lo que más allá de los legítimos intereses que también le puedan corresponder al titular de los terrenos, parece claro que el parcelista, en cuanto quien explota la finca, tiene unos intereses legítimos que pueden verse afectados por la norma impugnada y para los que no precisa ser propietario de los mismos.

El motivo de inadmisión debe por tanto ser desestimado.



CUARTO.- Nulidad por incompetencia territorial.

La pretensión anulatoria formulada en primer lugar por los recurrentes descansa en la incompetencia de los dos decretos impugnados para regular los caudales del Guadalquivir y Guadiana (por el Chanzas) que afectan a la zona delimitada por ambas normas. Y ello por la tratarse de cuencas intercomunitarias, competencia del Estado y no de las Comunidades Autónomas.

Especial atención se presta a la sentencia del Tribunal Constitucional de 30/2011, de 16 de marzo , mediante la que se declaró la inconstitucionalidad del artículo 51 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo de reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía, en cuanto que atribuía a esta comunidad competencia sobre la cuenca del Guadalquivir que discurriesen por el territorio de la misma.

Sobre la base de la eficacia de esta sentencia, que de forma inmediata supone la nulidad del artículo citado, se pretende la nulidad de los decretos impugnados en cuanto que invaden competencias estatales.

La administración demandada se opone alegando que a ninguno de los dos decretos le afecta la sentencia del Tribunal Constitucional comentada y con ello, la nulidad del artículo 51 de la Ley Orgánica 2/2007 y la atribución de competencias que realizaba.

Refiere que ambos decretos se dictan en ejercicio de la competencia autonómica de ordenación del territorio, siendo perfectamente posible que sobre un mismo espacio, concurran competencias de distintas administraciones públicas, para lo que el ordenamiento contempla diversos mecanismos de colaboración.

Asimismo denuncia que no se advierte por la demanda cuales son los preceptos concretos de los decretos atacados que colisionan con las competencias estatales.

A la hora de resolver este primer argumento contra los decretos impugnados, resulta preciso no perder de vista, cuáles son los objetivos de los mismos.

Y así debemos efectivamente señalar que ambos decretos, se dictan al amparo de las competencias autonómicas en materia de ordenación del territorio. De tal modo que el Decreto 341/2003 responde específicamente, como más arriba se ha dicho, al modelo de Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional. Mientras que el Decreto 178/2014, de 16 de diciembre, se dicta al amparo de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, en cuanto que plan de ordenación.

En el caso de ambos decretos, la ordenación es esencialmente de zonas de regadío, y con ello se persiguen los objetivos que se enumeran en el artículo 2 del Decreto 178/2014 , los cuales responden a las previsiones del artículo 14 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía : '1. Los Planes Especiales pueden ser municipales o supramunicipales y tener por objeto las siguientes finalidades: a) Establecer, desarrollar, definir y, en su caso, ejecutar o proteger infraestructuras, servicios, dotaciones o equipamientos, así como implantar aquellas otras actividades caracterizadas como Actuaciones de Interés Público en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable.

e) Conservar, proteger y mejorar el medio rural, en particular los espacios con agriculturas singulares y los ámbitos del Hábitat Rural Diseminado.

f) Conservar, proteger y mejorar el paisaje, así como contribuir a la conservación y protección de los espacios y bienes naturales.' Con ello se incardina la competencia para dictar el decreto impugnado, y con este, el POTAD que le procede, en competencias cuya titularidad sí corresponden sin duda alguna a la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Especialmente cabe destacar el artículo 72 del POTAD que es el que sirve de cobertura para desarrollar ahora esa ordenación de zonas de cultivo con derecho legal a riego. En cuanto que dispone la formulación de un plan especial de ordenación en las zonas de cultivo en regadío con derecho legal a riego.

A esta idea responde entendemos, el artículo 13, que respecto a la cuestión más polémica del decreto , como es la relativa a la ordenación de los usos del suelo y zonificación señala: 'Es objetivo del Plan en relación a los usos del suelo, la ordenación del uso agrícola, y del uso forestal , así como de los usos vinculados a ambos que tengan incidencia en la protección de los recursos naturales.' Se trata de competencias encajables en las que ya hemos citado como atribuidas a las comunidades autónomas.

Existe por otra parte en el Decreto 178/2004 una afección a los recursos hídricos de los que pueden disponer los espacios afectados por esta nueva ordenación. Al mismo se dedica el Título Tercero, que regula diversas materias como la explotación de aguas subterráneas, distribución de recursos hídricos, deslinde de dominio público hidráulico, revisión y ordenación de aprovechamientos, y en los que se refiere siempre a la Administración hidráulica competente. Esta concurrencia de competencia es la que se contempla en el artículo 25.4 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, que bajo la rúbrica Colaboración con las Comunidades Autónomas dispone: 'Las Confederaciones Hidrográficas emitirán informe previo, en el plazo y supuestos que reglamentariamente se determinen, sobre los actos y planes que las Comunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, entre otras, en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno.' Con lo expuesto, la ley prevé que en materias como las que estamos viendo, la planificación autonómica se acomode a las disposiciones que en materia hidráulica correspondan al Estado.

En este sentido, consta el informe correspondiente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir (folios 1623 y 1624) en el que con cita del artículo inmediatamente trascrito, se muestra la conformidad con las estipulaciones del plan de ordenación aprobado.



QUINTO.- Nulidad por razón de la materia.

Seguidamente se fundamenta la nulidad de los dos decretos impugnados en la invasión de competencias que son propias del Estado. Se refiere de esta manera que los decretos regulan materias que inciden en el dominio público hidráulico, las comunidades de usuarios, los recursos naturales, la conservación de espacios naturales, montes y transferencia de recursos hídricos intercuencas.

Específicamente y respecto a la regulación contenida en los decretos impugnados, señala que se regula indebidamente las comunidades de usuarios; que no se invoca expresamente como título habilitante la Ley de Montes de Andalucía 2/1992 y que no se respeta la legislación estatal en esta materia; así como que se realizan transferencia de recursos hídricos de las cuencas colindantes a la del Guadalquivir careciendo de competencias para ello.

La administración demandada se opone a este argumento diferenciando según se impugne uno u otro Decreto .

Por lo que se refiere al Decreto 341/2003, de 9 de diciembre (POTAD) insiste en la concurrencia de competencia entre el Estado y la Comunidad Autónoma, así como la 'imprecisión y vaguedad' de los vicios alegados por la parte recurrente.

Respecto al Decreto 178/2014, de 16 de diciembre considera que el mismo es plenamente compatible con las competencias que corresponden al Estado, negando que exista extralimitación en las disposiciones del decreto en lo que respecta a los espacios naturales o montes.

Señala así que el artículo 29 de este decreto contiene una remisión general a lo previsto en legislación de aguas, que excluye per se cualquier supuesto de extralimitación competencial.

Y en cuanto a la coordinación del plan especial con la planificación hidrológica, competencia del Estado, la misma ya se prevé en la legislación de aguas (40 y siguientes).

Por lo que se refiere a este argumento de la demanda, debemos en primer lugar coincidir con la parte demandada en que no hay una impugnación concreta de preceptos que invadan las competencias del Estado señaladas. Así la demanda se refiere a las competencias que el Estado tiene en las materias enunciadas arriba, pero sin que podamos concluir que bien los decretos impugnados de forma general, bien algún artículo de los mismos, invadan competencias del Estado. Y ello por cuanto que como más arriba hemos dicho, ambos decretos parten del ejercicio por la Comunidad Autónoma de competencias que le vienen a la misma atribuidas de forma exclusiva. El desarrollo de las mismas, es cierto que entra en conexión con otra serie de materias atribuidas a la competencia estatal. Pero sin que esa conexión se advierta por ahora que excede de los límites legales y constitucionales impuestos.

Precisamente en atención a la existencia de esas competencias estatales y autonómicas conexas, la legislación del Estado contempla instrumentos o técnicas de coordinación con la actividad de las comunidades autónomas en el ejercicio por estas de competencias propias.

En este sentido, la legislación de aguas, por citar la materia que más directamente puede verse afectada por la ordenación de los regadíos, contempla efectivamente dentro de la planificación hidrológica que: 'La política del agua está al servicio de las estrategias y planes sectoriales que sobre los distintos usos establezcan las Administraciones públicas, sin perjuicio de la gestión racional y sostenible del recurso que debe ser aplicada por el Ministerio de Medio Ambiente, o por las Administraciones hidráulicas competentes, que condicionará toda autorización, concesión o infraestructura futura que se solicite' (art. 40.2); así como respecto a la elaboración de los planes, 'Los planes hidrológicos se elaborarán en coordinación con las diferentes planificaciones sectoriales que les afecten, tanto respecto a los usos del agua como a los del suelo, y especialmente con lo establecido en la planificación de regadíos y otros usos agrarios.' (artículo 41.4).

Y en este sentido así está previsto en el Real Decreto 355/2013, de 17 de mayo, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Guadalquivir en su artículo 22.2 : Son compatibles con este Plan Hidrológico las siguientes transformaciones: a) En el perímetro de la corona forestal del Norte de Doñana (Sistema 1 Guadiamar podrán otorgarse nuevas concesiones siempre que se cumplan las siguientes condiciones:1.º Que en su conjunto las extracciones de la zona se ajusten a lo establecido en los estudios hidrológicos e hidrogeológicos realizados por el IGME, de acuerdo con el Convenio vigente entre este Organismo y el Organismo de cuenca, o con futuros desarrollos de dicho Convenio. 2.º Que sean conformes a lo que resulte del Plan Especial de Ordenación de las Zonas de Regadío ubicadas al norte de la Corona Forestal de Doñana. 3.º Que no se ponga en riesgo el buen estado de la masa de agua; así como en el Real Decreto 1329/2012, de 14 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Tinto, Odiel y Piedras en su artículo 23 .



SEXTO.- Nulidad por omisión de trámite de información previa.

Señala la demanda a continuación la nulidad de ambos decretos por omitir como trámite preceptivo la audiencia al Patronato del Parque de Doñana .

Debemos diferenciar para resolver esta cuestión entre el decreto objeto del recurso contencioso examinado, y el decreto objeto del recurso indirecto.

Por lo que se refiere al segundo, hay que recordar que la impugnación del mismo se produce de forma indirecta, aprovechando el recurso directo contra el decreto 178/2014.

Pues bien, la jurisprudencia es unánime a la hora de considerar que la impugnación indirecta de disposiciones general debe sustentarse en defectos o vicios de carácter material, pero sin que sea ahora posible suscitar la posible nulidad de la disposición por un defecto de forma.

Y en cuanto a la nulidad por omisión de este trámite en el decreto 178/2014, si examinamos el mismo comprobamos como se refiere que fue objeto de informa favorable por el Consejo de Participación del Espacio Natural de Doñana en sesión de 11 de abril de 2014. Sin que en la demanda se haya realizado objeción alguna a si este trámite es o no adecuado o insuficiente.

SEPTIMO.- Vulneración de la autonomía local.

Se pretende en la demanda la nulidad de los decretos por vulneración de la autonomía local de los municipios en lo que se refiere a la gestión de sus bienes.

Ninguna duda tenemos conforme se indica en la demanda de la delimitación de las competencias municipales frente a la actuación estatal o autonómica. Ocurre que en el caso de autos, la ordenación territorial ejercida incide sobre el territorio, valga la redundancia, cualquiera que se la titularidad del mismo, de titularidad privada o municipal. No afectando el decreto a la concreta gestión del patrimonio local, y sí a la efectiva ordenación de los usos que según el plan especial sean o no posible.

OCTAVO.- Vulneración del derecho de propiedad.

Se señala en la demanda que con la regulación que se hace en los decretos impugnados de montes ya aguas subterráneas, en cuanto que susceptibles de propiedad privada, se lesiona el derecho normal de los propietarios, incurriendo en expropiación de derechos.

Asimismo, se recuerda la reserva de ley que se impone constitucionalmente para la regulación del derecho de propiedad.

La administración autonómica se opone al señalar que en modo alguno se regula derecho de propiedad o se restringe el contenido del mismo.

En el caso de autos los decretos no hacen ninguna regulación del derecho de propiedad de los suelos afectados, y sí la ordenación territorial de los mismos. Y ello de acuerdo con el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, que expresamente respecto de lo que es el contenido básico del propietario del suelo, señala primero en el artículo 11.1 : 'El régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística.'; y en su artículo 12: '1. El derecho de propiedad del suelo comprende las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación en materia de ordenación territorial y urbanística aplicable por razón de las características y situación del bien.' Específicamente por los que respecta al suelo rural o no urbanizable, se dispone en el artículo siguiente: 'En el suelo en situación rural a que se refiere el artículo 21.2,a), las facultades del derecho de propiedad incluyen las de usar, disfrutar y disponer de los terrenos de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística, al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales.' De modo que efectivamente, más allá de la ordenación de los regadíos que se pretende con los decretos impugnados, el derecho de cada propietario, público o privado de los terrenos afectados, no puede verse afectado en cuanto a sus facultades dominicales preexistente por la regulación contenida en los mismos. Pero no es eso lo que en este momento se aprecia del decreto recurrido. El cual si bien es cierto que establece una ordenación de los regadíos de los suelos afectados, no lesiona el derecho dominical del titular de las parcelas ordenadas con esta regulación. Cuestión distinta será, lo que en el caso de autos no ocurre, que el titular de los terrenos considere que esa nueva ordenación respecto de su finca concreta merme o recorte derechos que inherentes a su propiedad tuviera previamente reconocidos. Lo cual evidentemente le permitirá reaccionar bien contra la específica ordenación de la parcela afectada, bien frente a los actos aplicativos del estos decretos que hayan de adoptarse.

NOVENO.- Extralimitación de los decretos.

Se fundamenta a continuación que los decretos impugnados exceden en su regulación de lo que le permite la Ley 1/1994, de 11 de enero, de Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Indicando a si mismo una serie de preceptos de esta última ley que consideran contrarios a la Constitución.

Se refiere así el artículo 11.1 g que señala: 1. Los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional tendrán el siguiente contenido: g) Los demás aspectos que el Consejo de Gobierno considere necesario incluir para la consecución de los objetivos del plan.

Y el artículo 13 apartados 5 y 6 que dispone: '5. Redactado el plan, se someterá a información pública, por un plazo no inferior a dos meses, y audiencia a las Administraciones y Entidades Públicas afectadas por razón de su competencia.

6. El plan será aprobado por Decreto del Consejo de Gobierno, dando cuenta al Parlamento y publicándose en el «Boletín Oficial de la Junta de Andalucía» para su efectividad.' Así como la DA 4ª que se dice ha sido vulnerada por el decreto 178/2014 . Por último Se considera también que invaden competencias estatales, el Anexo II de la ley, en su apartado I sobre actividades de planifiación, los puntos: 9. Planificación hidrológica. 10. Planificación regional y subregional de infraestructuras de aducción y depuración de aguas. 11. Planificación de infraestructuras y equipamientos para la gestión de los residuos: así como en su apartado II sobre actividades de intervención singular los puntos. Embalses destinados a abastecimiento de agua a poblaciones o para regadíos con una capacidad superior a 15 hm3.

6. Infraestructuras supramunicipales de aducción y depuración de aguas.7. Infraestructuras y equipamiento ambiental para el tratamiento de residuos. 10. Transformación en regadío de zonas con superficie igual o superior a 500 Has.

Tampoco en este caso se aclara en que medida concreta los decretos exceden de los límites legales impuestos, o en que medida la disposición legal trascrita resulta inconstitucional.

DECIMO.- Por último se denuncia el empleo de términos imperativos a la hora de referirse a las disposiciones contenidas en los decretos respecto de distintas administraciones públicas.

Entendemos que las normas jurídicas per se, tienen la condición de imperativas, y mandan y obligación con arreglos a los efectos generales de las mismas.

Evidentemente la ordenación territorial como se ha dicho, incide sobre diversos ámbitos competenciales, todos ellos concurrentes entre si. Y será en cada caso concreto en el que se pretenda la aplicación del decreto , con obligaciones frente a particulares, pero también frente a otras administraciones públicas, local o estatal, cuando habrá de hacerse valer en su caso, una extralimitación en la aplicación del Decreto " Por las mismas razones, y por congruencia con lo ya resuelto, procede también desestimar el presente recurso Tercero.- No se aprecian méritos suficientes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para considerar procedente un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia, tanto por la desestimación de la pretensión de inadmisión del recurso de la parte demandada, como al apreciar este Tribunal la complejidad de las cuestiones de derecho discutidas.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación,

Fallo

1º Desestimar la pretensión de inadmisión por desviación procesal solicitada por la Junta de Andalucía.

2º Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Decreto expresado en el razonamiento jurídico primero de esta nuestra sentencia, que declaramos conforme a derecho, sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. de la LRJCA.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos