Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 188/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 279/2016 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/279/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a veintiuno de marzo de 2018.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Ferrando Marzal, Presidente,
D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D. Laura Alabau
Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 188
En el recurso de apelación tramitado con el nº 279/2016, en que han sido parte como apelante
VODAFONE España SAU representado por el Procurador de los Tribunales D. Onofre Marmaneu Laguía bajo
la dirección letrada de D. Juan Francisco Gomariz Hernández y como apelada Ayuntamiento de Algemesí
representado y defendido por D. Jorge Lorente Pinazo Letrado siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D.
Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia, con el número 290/14, a instancia de VODAFONE España SAU contra resolución de 14 de mayo de 2014 que confirma en reposición la que deniega licencia de obra para la construcción de una estación base de telefonía móvil en calle Traginers nº 43, en fecha 15 de febrero de 2.016 recayó sentencia, cuyo fallo dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por VODAFONE España SAU contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Algemesí de 14 de mayo de 2014 que confirma en reposición la que deniega licencia de obra para la construcción de una estación base de telefonía móvil en calle Traginers nº 43. Con imposición de las costas a la parte recurrente'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora en tiempo y forma recurso de apelación que tras diversas incidencias fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el Ayuntamiento demandado con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, personadas las partes, y previo incidente de inadmisión a que finalmente no se dio lugar, se señaló para la votación y fallo el día 21 de marzo de 2.018.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La sentencia de instancia desestima el recurso al considerar, tras analizar el contenido de la resolución impugnada en relación con la ubicación de la antena, y el incumplimiento del requerimiento de justificación de los elementos ocupación máxima, espacios libres en relación a plazas de aparcamiento, y alineaciones, en los siguientes términos: De este modo, se declara la caducidad del expediente de licencia de obras al constatarse que la entidad solicitante no había dado cumplimiento al requerimiento de fecha 12/08/2008 (notificado el 20/08/2008); requerimiento necesario habida cuenta que en el proyecto adjunto a la solicitud de licencia resultaba la vulneración de los artículos 214, 220 y 221 toda vez que la estación base de telefonía móvil se proyectaba en el espacio frontal de retranqueo de la parcela donde se ubicaba. (...) Así, en principio debe indicarse que la resolución impugnada es plenamente ajustada a derecho, dado el tenor literal de los artículos 214, 220 y 221 de las Normas Urbanísticas del Sector Industrial 6. .(...) Análoga motivación sirve para desestimar la pretensión de adquisición de la licencia de obras controvertida por silencio administrativo positivo.(...) Consecuentemente, y asumiendo la precitada doctrina legal, el mero transcurso del plazo no es suficiente para la obtención de la licencia por silencio, si la petición no se ajusta al planeamiento. Esto es, además de los requisitos formales (transcurso del plazo), debe cumplirse el elemento sustantivo, esto es, que la licencia solicitada se ajuste a la ordenación urbanística aplicable. De este modo, no ajustándose la licencia solicitada a la ordenación urbanística aplicable, del modo expuesto anteriormente, no puede entenderse adquirida por silencio administrativo. .(...) Seguidamente, y por último, y a mayor abundamiento, las previsiones establecidas por las Normas Urbanísticas del Sector Industrial 6 en su aplicabilidad a las estaciones base de telefonía móvil (en síntesis, que en el supuesto de ubicación en la zona de retranqueo, debe respetar las normas que regulan el espacio libre de aparcamientos de la parcela, así como las normas reguladoras de las alineaciones de la edificación y de la ocupación máxima de la parcela) supondría una limitación a las instalaciones de que se trata , que sería igualmente ajustada a derecho.

2. Se interpone recurso de apelación el cual en síntesis esgrime contra la sentencia de instancia: incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la falta de adaptación de las Normas Urbanísticas del Sector 6 del PGOU a lo dispuesto en el art. 44.3 Ley 11/98 General de Telecomunicaciones y 26 Ley 32/03 vigente al momento de dictarse la resolución impugnada, en cuanto no regula de forma expresa las instalaciones de telefonía móvil, sin que se trate de construcciones ni edificaciones.

Respecto al incumplimiento de las Normas Urbanísticas del sector 6 zona industrial por la instalación, en cuanto regulan el espacio libre para aparcamientos y las alineaciones y ocupación máxima de la parcela, no cabe su aplicación ante la falta de adaptación de dicha normativa a la legislación sectorial en materia de telecomunicaciones, por cuanto no solicitado el informe sectorial a que se refiere el art. 26.2 LGT , da lugar a la inaplicación de tales Normas Urbanísticas, así como la nulidad de las normas de planeamiento. Cita la STSJCV de 22-3-11 .

Se refiere a la imposibilidad de imponer límites no previstos para las instalaciones de telefonía, reiterando no tratarse de construcciones ni edificaciones por remisión al informe pericial que aportó, citando la STSJCV en cuanto no ser de aplicación los criterios para edificaciones.

Error en la valoración de la prueba en cuanto su informe pericial acredita que la instalación no afecta al número de plazas de aparcamiento exigibles, frente al informe técnico municipal que reconoce no haber calculado el espacio libre; y en cuanto a las alineaciones, considera no serle de aplicación la norma por las razones dichas: la falta de previsión de instalación de antenas, y no tener la condición de construcciones ni edificaciones.

3. Por la parte apelada se formuló oposición en los siguientes términos: Ha quedado acreditado la solicitud de informe sectorial al Ministerio de Fomento así como las posibilidades para la instalación que permite el municipio de Algemesí, con ocasión de la modificación del sector 6, pues el PGOU es anterior y no venía sujeto a tal normativa.

Las Normas Urbanísticas del sector industrial no imponen ninguna restricción desproporcionada a las instalaciones de telefonía móvil, estando únicamente limitado en el espacio de retranqueo de las naves, las cuales pueden instalarse en toda la superficie de la parcela; además existe en el polígono un suelo dotacional reservado para diversos tipos de equipamientos entre otros el de infraestructuras.

El otorgamiento de licencia exige la adecuación de la misma a la ordenación urbanística, sin que le quepa su vulneración por el hecho de tratarse de una instalación de telefonía. La licencia no ha podido ser obtenida por silencio al quebrantar la normativa urbanística.



SEGUNDO .- Examinados los motivos del recurso y puesto que la apelante no ha incidido nuevamente en la adquisición por silencio de la licencia de obra solicitada, queda firme el pronunciamiento en cuanto imposibilidad de obtención por este medio de licencia en contrariedad con la normativa urbanística, de modo que tal adquisición depende de la conformidad a derecho tanto del requerimiento de justificación que le fue conferido, como de su vinculación o no a tales normas urbanísticas.

Respecto a la alegada incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la falta de adaptación de las Normas Urbanísticas del Sector 6 del PGOU a lo dispuesto en el art. 44.3 Ley 11/98 General de Telecomunicaciones y 26 Ley 32/03 vigente al momento de dictarse la resolución impugnada, en cuanto no regula de forma expresa las instalaciones de telefonía móvil, procede su desestimación.

Como indica la STS, Contencioso sección 5 del 06 de abril de 2011 Recurso: 1602/2007 : Situándonos en el ámbito que nos compete, el artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la STS de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1992, señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía 'argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso' . Desde la misma perspectiva el Tribunal Constitucional ha señalado que ( STC 8/2004, de 9 de febrero 'debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones' , sin que las primeras requieran 'una respuesta explícita y pormenorizada' , mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen 'de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse'.

En nuestro caso la desestimación del motivo está implícita en el razonamiento de la sentencia, sin que resulte exigible una pormenorizada respuesta a todas y cada una de las cuestiones planteadas sino que la misma se deduce de la desestimación explícita de las restantes.

Como argumenta el Ayuntamiento en su escrito de oposición al recurso, habiendo sido aprobada la revisión del PGOU por acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de 27 de octubre de 1987 sin que fueran de aplicación las previsiones de las leyes 32/03 de 3 de noviembre, art. 26, ni 11/98 art. 44.3, con motivo de la modificación del plan parcial del sector 6, la Comisión Territorial de Urbanismo solicitó informe sectorial de telecomunicaciones al Ministerio de Fomento, como acredita el documento nº 4 de la contestación, de fecha 12 de mayo de 2000, con carácter previo a su aprobación definitiva municipal por acuerdo plenario de 31 de mayo de 2000, doc. 2 de la contestación.

Examinado el informe emitido por el Arquitecto municipal de 17 de diciembre de 2014, en relación con el art. 217 de las Normas Urbanísticas del Plan Parcial modificado del sector industrial Cotes, existe una reserva de suelo dotacional ubicada en la manzana 2 destinada a equipamientos entre otros, de infraestructuras, a los efectos que nos ocupan, sin perjuicio de que a tenor del mismo informe técnico, la instalación se considera compatible con el uso industrial dominante en el sector, de modo que podría ubicarse en cualquier parcela del mismo, siempre respetando las determinaciones urbanísticas comunes, tales como las que nos ocupan.



TERCERO . Esta Sala se ha pronunciado con reiteración acerca de la no conformidad a Derecho de la exclusión absoluta o dificultad extrema de implantación de instalaciones de telecomunicaciones por el planeamiento, como más reciente podemos citar la STSJCV 23 enero de 2018, sobre cuestión de ilegalidad 12/17 que dice así:

QUINTO.- La Sala considera, al igual que el Juzgado a quo, que el aludido art. 107 bis, apartados 5.a) y 6.b), de las normas urbanísticas del PGOU del municipio de Godella es contrario a derecho, según se pasa seguidamente a fundamentar.

En primer lugar, la prohibición de instalación de antenas, repetidores y elementos emisores de ondas electromagnéticas en todo el suelo residencial del municipio vulnera el principio de proporcionalidad.

El respeto de este principio por los Ayuntamientos en el ejercicio de su competencia municipal de establecer en el planeamiento urbanístico condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicación venía ya exigido por el Tribunal Supremo mucho antes de la aprobación definitiva por el Ayuntamiento de Godella en fecha 25 de septiembre de 2008 del precitado art. 107 bis de las normas urbanísticas de su plan general.

Así, la STS 3ª, Sección 4ª, de 18 de junio de 2001 -recurso de casación número 8603/1994 -, remitiéndose a la jurisprudencia constitucional, ya declaraba en el sentido expuesto: «a) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.

Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para las nuevas redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de «calas y canalizaciones» o instalaciones en edificios [ art. 4.1 a) de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local y 5 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales], tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos [artículo 25.2 a)], ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas [artículo 25.2 b)], protección civil, prevención y extinción de incendios [artículo 25.2 c)], ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística [artículo 25.2 d)], protección del medio ambiente [artículo 25.2 f)], patrimonio histórico-artístico [artículo 25.2 e)] y protección de la salubridad pública [artículo 25.2 f)].

b) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar».

Ese principio de proporcionalidad a respetar por la normativa específica dictada por las Administraciones públicas con competencias en medio ambiente, salud pública, seguridad pública, defensa nacional, ordenación urbana o territorial y tributación por ocupación del dominio público al establecer limitaciones para los operadores en la ocupación del dominio público y la propiedad privada para la instalación de redes públicas de comunicaciones electrónicas, proclamado por la jurisprudencia, quedó después expresamente recogido en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, cuyo art. 29.2 señalaba que la entidad de la limitación que la normativa expuesta entrañase para el ejercicio del derecho de los operadores a la ocupación del dominio público 'deberá resultar proporcionada en relación con el concreto interés público que se trata de salvaguardar'. En sentido similar, el art. 34.4 de la actual Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones , dispone que «En el ejercicio de su iniciativa normativa, cuando esta afecte al despliegue de redes públicas de comunicaciones electrónicas, las administraciones públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia».

La razón de ser de ese mandato legal se encuentra en que las competencias locales y autonómicas en materia, entre otras, de ordenación del territorio, no pueden terminar desvirtuando las competencias que la Constitución reserva al Estado en el art. 149.1.21 .

Resulta asimismo esencial para la resolución de la controversia suscitada en el presente caso la cita de la STS 3ª, Sección 5ª, de 22 de marzo de 2012 -recurso de casación número 6214/2008 -, dictada en un supuesto en el que el planeamiento urbanístico allí concernido prohibía, como en el caso de autos, la implantación de estaciones base de telefonía móvil en la zona de uso residencial del municipio. Dicha sentencia razona que el art. 29.2 de la Ley 32/2003 contenía el mandato, al igual que hacían las leyes precedentes, de respetar el principio de proporcionalidad a la hora de imponer condiciones al ejercicio del derecho de ocupación de los terrenos por los operadores, condiciones que han de estar justificadas por razones de protección de la ordenación urbana y territorial, debiendo la entidad de la limitación que entrañen para el ejercicio de ese derecho resultar proporcionada en relación con el concreto interés público que se trata de salvaguardar.

Añade la mencionada STS de 22 de marzo de 2012 que, para determinar en cada caso concreto si se ha producido la vulneración del principio de proporcionalidad, ha de atenderse a las específicas circunstancias de cada litigio, y argumenta que el hecho de que «en una o varias zonas residenciales de un determinado municipio se prohíba la instalación de estaciones base, antenas, elementos auxiliares de conexión y otros elementos técnicos necesarios, no es contrario a derecho si ello obedece a criterios urbanísticos, respetuosos con las reglas de la proporcionalidad, y, al propio tiempo, se permite la localización en otras zonas distintas y no se demuestra que aquella limitación impide satisfacer las necesidades de establecimiento de las redes o que la regulación urbanística es incompatible con la ordenación estatal en materia de comunicaciones».

En nuestro caso como vemos, las Normas Urbanísticas del Plan Parcial del Sector 6 en modo alguno impiden la instalación de antenas de telefonía por lo que no concurre la pretendida ilegalidad de tales disposiciones generales cuyo planteamiento ha dado lugar a la admisión del recurso de apelación; ni mucho menos la constatación de efectiva solicitud o incorporación de informe sectorial, por tratarse de un aspecto formal de la tramitación (en el ámbito del art. 44.3 de la Ley 11/1998 LGT, en cuanto a la modificación del Plan Parcial), que no tiene cabida en recurso indirecto.

Siendo por tanto plenamente aplicables.



CUARTO. Establecido lo anterior la parte ha alegado error en la valoración de la prueba en cuanto su informe pericial acredita que la instalación no afecta al número de plazas de aparcamiento exigible, frente al informe técnico municipal que reconoce no haber calculado el espacio libre; y en cuanto a las alineaciones, considera no serle de aplicación la norma por las razones dichas: la falta de previsión de instalación de antenas, y no tener la condición de construcciones ni edificaciones.

Con independencia de considerar que VODAFONE desatendió el requerimiento de justificación que le fue efectuado en relación al informe técnico al documento 3 del expediente, y por tanto conforme a derecho el acuerdo de caducidad adoptado por la Junta de Gobierno Local seis años después, documento 7 del expediente, así como la extemporaneidad de la proposición de prueba en relación al particular en esta sede contencioso administrativa, relativa a cuestiones que pudo y debió plantear en via administrativa en alegaciones o al menos recurso de reposición, y aun cuando pudiera haberse justificado la legalidad de la instalación en cuanto atañe a la merma de aparcamientos en base al informe pericial presentado -no así en cuanto a la ocupación del espacio libre derivado del retranqueo de la nave, por medio de la instalación consistente en antena objeto de solicitud de licencia-, no existe justificación alguna para la ocupación de dicho espacio, cuando no hay restricción normativa a la instalación de la antena en cualquier lugar habilitado en el interior de las parcelas, por lo que la misma vulnera lo dispuesto en el art. 221 de las Normas Urbanísticas del Plan Parcial, en relación con el art. 220. Todo ello por considerar que aun cuando la instalación no constituye una edificación, sí es equiparable a los elementos a que se refiere este último precepto, en cuanto al cómputo de superficie ocupada, siendo única excepción en cuanto permitir la ocupación del espacio resultante de retranqueo, la de aparcamiento prevista en el art. 214.

Resaltando que sin necesidad de adentrarse en las consideraciones anteriores, la apelante dejó de evacuar el requerimiento de justificación que se le efectuó por lo que la declaración de caducidad es conforme a Derecho, conforme a los arts. 194 LUV en relación con 92 LRJPAC.



QUINTO . Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA , con imposición de costas a la apelante con el límite máximo de 600 €.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por VODAFONE España SAU siendo apelado Ayuntamiento de Algemesí contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2.016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Valencia y en su consecuencia confirma en todos sus extremos.

Con imposición de costas a la parte actora en los términos dispuestos en el fundamento jurídico anterior.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.