Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 188/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 269/2016 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 269/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 188-18
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
En Valencia a veinte de febrero de dos mil dieciocho.-
Visto el recurso de apelación nº 269/16 interpuesto por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra la Sentencia nº 35/16
de fecha 2 de Febrero dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 9 de VALENCIA en
procedimiento abreviado nº311/14, siendo parte apelada D Cecilio no personado en esta instancia.
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 9 de VALENCIA dictó Sentencia n.º 35/16 de fecha 2 de febrero en Procedimiento abreviado n.º 311/14 con el siguiente pronunciamiento: 1.Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por DÑA. Cecilio frente a la resolución de la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana de fecha 07/05/2013 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 28/11/2012 por la que se acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial, resoluciones que se dejan sin efecto y reconocer el derecho a la referida autorización.2º Imponer las costas a la demandada

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.-

TERCERO: Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO..- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día veinte de febrero del año en curso, teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº 35/16 de fecha 2 de Febrero dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 9 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº311/14, con el siguiente pronunciamiento: 1.Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por DÑA. Cecilio frente a la resolución de la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana de fecha 07/05/2013 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 28/11/2012 por la que se acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial, resoluciones que se dejan sin efecto y reconocer el derecho a la referida autorización.

2º Imponer las costas a la demandada La sentencia apelada sustenta su respuesta estimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho: Tras delimitar el objeto de recurso constituido por la resolución de la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana de fecha 13/10/2014 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 01/04/2014por la que se acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial al indicar que' durante la autorización de trabajo anterior cuya vigencia era de 1 año acredita una vida laboral de 169 días, por lo tanto no se acredita el alta y cotización continuada del trabajador a la Seguridad Social'. Y señalando asimismo que requerida para presentar documentación, es aportada por la ahora recurrente pero ' no acredita Baja no voluntaria'.

A continuación reproduce en el FDª 2º los motivos de impugnación contenidos en el escrito de demanda concretados en que la actora acredita la duración de la relación laboral durante la vigencia del permiso que se pretende renovar superior a los tres meses por año y que la causa del desempleo fue la finalización del contrato, pero estuvo inscrito como demandante de empleo en el SERVEF y al momento de presentar la solicitud tenía contrato de trabajo y estaba dada de alta en la Seguridad Social, tal como se deduce del informe de vida laboral que consta en el expediente.

Y tras reproducir el art. 71 del RD 557/2011 refiere que de la documentación aportada tanto en vía administrativa como en el presente proceso y resto de la prueba practicada son suficientes para sustentar la pretensión que se invoca al amparo del apartado c) del art. 71.2 del Reglamento puesto que la demandante acredita cumplir los presupuestos que aduce: de forma especial, no se discute haber desempeñado actividad laboral tres meses cada año (folios 34 y 35), la vigencia de contrato al tiempo de solicitar la renovación (folios 24 y 25) y su alta como demandante de empleo desde el 11/12/2013 (folio 27).

Y finalmente, prosigue, se considera que ha de tener favorable acogida la alegación de la actora en el sentido de que el contrato que le vinculaba era 'contrato temporal por obra' (un '401') y así resulta del expediente administrativo: folio 63; es por ello que, a falta de otros elementos de juicio, se considera que ello no es equivalente a una 'baja voluntaria', tal como interpreta la Administración en su resolución; además, nos hallamos ante una renovación, como se dijo en el acto del juicio, y resulta coherente con el régimen propio de la 'renovación' una interpretación proporcionada y en favor de la misma, aun en el caso de suscitarse duda en la lectura del precepto, que no es tal en cuanto, en el presente caso, se hable de 'baja voluntaria' y al tiempo de 'contrato de duración determinada'. Esto es: 'tiempo completo obra o servicio' tal como viene calificado por la 'DURACIÓN DETERMINADA TIEMPO COMPLETO OBRA O SERVICIO DETERMINADO', y aparece descrita la modalidad '401' de contrato de trabajo en la Web de la TGSS .

Concluyendo por los motivos expuestos con la estimación del recurso interpuesto.



TERCERO : Frente a ello la parte apelanteesgrime en esta instancia los siguientes motivos de impugnación: Refiere que se debe ser riguroso en la aplicación del plazo establecido por el legislador resultando que, en el presente supuesto, durante la vigencia del permiso que se pretende renovar,con vigencia por un año, se acredita un periodo de alta y cotización de 189 días no alcanzando por ello con el periodo mínimo de seis meses lo que obliga a examinar la concurrencia acumulativa del resto de requisitos exigidos por el art. 71 del Reglamento discrepando así de las conclusiones contenidas en la sentencia apelada en la que se consideran acreditados tales requisitos por la inscripción en el SERVEF y el hecho de que las prestaciones laborales finalizaron por causas ajenas a la voluntad del recurrente al tratarse de contratos de obra o servicio determinado, conclusión de la que discrepa el apelante no pudiendo asumir que la finalización de dichos contratos sea por causas ajenas a su voluntad al haber suscrito voluntariamente un contrato de duración determinada.

Solicitando sin más la estimación del recurso de apelación interpuesto con la correlativa revocación de la sentencia apelada.



CUARTO: - Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Es precisamente esa naturaleza revisora que caracteriza el recurso de apelación, la que impide plantear, en esta instancia, cuestiones nuevas que no fueron suscitadas en la vía judicial previa y sobre las que no pudo pronunciarse en su día la sentencia apelada a cuyo examen, se ciñe en definitiva, el enjuiciamiento por parte de esta Sala en sede de apelación.

Asimismo resulta importante determinar a los efectos de la apelación que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1.998, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

El objeto de la presente apelación versa, por tanto sobre los preceptos aplicados por la sentencia apelada para estimar el recurso, esto es, art. 38.6 de la LO 4/2000 en relación con el art. 71.2 c) del RD 557/2011 , al considerar la juez a quo debidamente acreditado por el recurrente, quién acredita una vida laboral durante la duración de un año del anterior permiso que pretende renovar de 169 días, esto es superior a tres meses, del resto de requisitos exigidos por dicho precepto y, en concreto : .- La Inscripción en el SERVEF en fecha 11-12-2013.

.- Que en la fecha de solicitar la renovación contaba con un contrato de trabajo en vigor.

.-Que el anterior contrato lo era 'temporal por obra' lo que no puede considerarse equivalente a la baja voluntaria al ser necesaria una interpretación proporcionada en los supuestos de renovación.

Frente a ello se alza la parte apelante quién exige una interpretación rigurosa de los requisitos exigidos por el art. 71.2 c) precitado, considerando, por un lado insuficiente la mera inscripción en el SERVEF para poder ser considerado demandante de empleo y, en segundo lugar, al rechazar que un contrato de obra o servicio determinado pueda equipararse a la finalización del contrato por causas ajenas a la voluntad del recurrente.

Esta misma Sala y sección, en supuestos similares, y centrando el objeto de controversia, ante la concurrencia de los otros dos requisitos, búsqueda activa de empleo por parte del recurrente mediante la inscripción en el SERVEF y disponer de un nuevo contrato de trabajo, en dilucidar si el hecho de suscribir un contrato temporal de obra era equivalente a la finalización del contrato de trabajo por causas ajenas a la voluntad del recurrente, ha llegado a la misma conclusión expresada en la instancia considerando que en ningún caso, la finalización de la relación laboral pueda atribuirse a la voluntad del trabajador, sino obviamente, y tal como se razona en la sentencia apelada, dicha circunstancia puede incardinarse de lleno en el tercero de los requisitos exigidos por la normativa de aplicación de lo que se desprende que siendo acertados los razonamientos de la sentencia apelada, no desvirtuados mediante los argumentos del recurso de apelación no cabe más que concluir con la íntegra desestimación del recurso interpuesto confirmando, sin más, la sentencia apelada.



QUINTO: Con expresa imposición de costas al apelante de conformidad con lo dispuesto por el art.

139 de la LJCA y costas que deberán limitarse, según el prudente arbitrio de este Tribunal a 800 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra la Sentencia nº 35/16 de fecha 2 de Febrero dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 9 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº311/14, siendo parte apelada D Cecilio no personado en esta instancia.

Con costas para el apelante en los términos expresados por el FDª 5º de la presente resolución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-