Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 188/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7183/2017 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00188/2018
PONENTE:D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7183/2017
RECURRENTE: Josefa
ADMINISTRACION DEMANDADA:INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
ILMO.SR PRESIDENTE :
JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL
ILMOS.SRES.MAGISTRADOS :
FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA
JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
En A CORUÑA, a 2 de mayo de 2018.
Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos
del recurso contencioso-administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7183/2017 interpuesto por
el Procurador D. MIGUEL VILARIÑO GARCIA y dirigido por el Letrado Dª. FRANCISCA DOLORES ARIAS
CASTRO en nombre y representación de Josefa contra Resolución de 20-2-17 del Instituto Social de la
Marina que desestima el recurso de alzada contra otra de 19-10-16 que acuerda alta en el R.E.M.. Ha sido
parte demandada INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA , representada por el LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinente, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.



TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 20 de abril de 2018, fecha en la que tuvo lugar.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente interpone el presente recurso contra resolución del INSTITUTO SOCIAL DE A MARIÑA- ISM- de 26 de enero de 2017 por la que se desestima recurso de alzada formulado contra resolución de la Dirección Provincial de ese ISM por la que acuerda su revisión de alta en el REM y la ELIMINACIÓN DEL PERÍODO DE ALTA DENDE O 1 DE OCTUBRE DE 2012 AL 31 DE AGOSTO DE 2015 y formula demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho siguientes: Que dicha recurrente, MARISCADORA A PIE, de la Cofradía de Corcubión, se hallaba de alta en el Régimen Especial del Mar- REM- desde el 1 de enero de 1999, data en que la Xunta le concede el PERMEX de marisqueo.

Que en el año 2009, su marido sufre una grave enfermedad, siéndole reconocido GRADO II- NIVEL de dependencia, al tiempo que ella figura como su CUIDADORA.

En esa situación se ve impedida para realizar su actividad en el mar de forma regular, como le exige la Administración para la renovación del PERMEX, por lo que a finales del año 2012 solicita acogerse a la SUSPENSIÓN TEMPORAL DE VIGENCIA DE ESE PERMISO DE EXPLOTACIÓN, previsto en el CAPITULO IV- ARTS 14 y ss de la Orden de la Consellería do Mar de 15 de julio de 2011 que lo regula, siéndole concedido y prorrogado en los años 2013, 2014 y 2015, al verse obligada a renovarlo para poder reiniciar su actividad cuando cesare la causa de su suspensión, exigiéndole esa renovación estar de alta en el REM y cotizar como autónoma en ese régimen, pagar tasas y cuotas a la Cofradía.

El 8 de abril de 2016 se dicta sentencia por el Juzgado de lo social nº 1 de los de a Coruña en la que, estimándole demanda, la declara afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, luego de una IT, sentencia que, como arguye, no se acredita fuere recurrida, pero a partir de esa sentencia el ISM requiere la actuación de la Inspección de Trabajo por 'presunta alta ficticia de la recurrente para obtención de prestaciones de la SS'.

El 12 de agosto de 2016 la Inspección de Trabajo emite informe proponiendo la eliminación del período cotizado por la recurrente en ese régimen desde el 1 de octubre de 2012 hasta el 31 de agosto de 2015, presumiendo que 'mantuvo su situación de alta con carácter ficticio para obtención de prestación'.

La Dirección Provincial del ISM el 7 de septiembre de 2016 inicia procedimiento de revisión de oficio del alta de la actora en aquel REM, acordando darle de baja en resolución de 18 de octubre de 2016, pese a ser evidente la obligación legal de estar en alta en el régimen para la renovación del PERMEX, con efectos de 30 de septiembre de 2012 así como la improcedencia de devolución de las cuotas abonadas indebidas, al considerar que éstas se ingresaron maliciosamente.

De adverso por el Letrado de la Seguridad Social se contesta a su demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho que por tanto en la contestación en la contestación.



SEGUNDO.- La recurrente en su demanda se limita, en efecto, a invocar la normativa reguladora del PERMEX alegando que la suspensión voluntaria de tal permiso que permite esa normativa y admite haber obtenido desde el 1-10- del 2012 y hasta el 31-8- 2015.

Arguye que esa suspensión en nada afecta a su situación de alta en el REM como autónoma por su condición de mariscadora durante dicho período, si bien tal interpretación no se deduce de los preceptos invocados y a mayor abundamiento infringe las disposiciones aplicables en materia de Seguridad Social.

Soslaya asimismo que el expediente administrativo obrante en Autos pone claramente de manifiesto- como constató la Inspección y el propio ISM- que mantuvo conscientemente esa situación con carácter ficticio para la obtención de prestaciones.

El PEMEX es ciertamente un permiso específico sin el que en Galicia no se puede desempeñar legalmente la actividad de marisqueo a pie , por lo que se entiende un requisito determinante para su encuadramiento en el REM, exigiendo por tanto el alta en ese régimen específico para la concesión y renovación de aquel y como quiera que ese permiso es competencia exclusiva de la Xunta de Galicia, el ISM solo puede verificar su vigencia ' si recurre a la Consellería en este caso do Mar o si se lo pide directamente a cada autónomo' , lo que evidencia la importancia de que los mariscadores informen de cualquier circunstancia que le afecte, especialmente si pierde validez o se suspende .

En el supuesto aquí enjuiciado la recurrente reconoce que en el año 2009, a raíz de la enfermedad de su cónyuge no pudo realizar aquella actividad de forma regular, por lo que a finales de 2012 decidió suspender voluntariamente tal permiso y prorrogar esa suspensión durante los años 2013, 2014 y 2015, tal como prevé la normativa, que reproduce en su escrito de demanda; luego desde octubre de 2012 no realiza actividad alguna que pueda justificar su alta en el REM .



TERCERO.- Por otro lado en ningún momento [comunicó, como era su obligación , su decisión voluntaria de dejar de trabajar como mariscadora], no aportando siquiera copia de la suspensión de su licencia ni de sus prórrogas durante los años que cita.

El Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores de la Seguridad Social establece claramente la obligación de empresas y trabajadores de comunicar cualquier variación que se produzca en los datos declarados . Tanto es así que la 'omisión intencionada de información' por parte de los afiliados motiva la revisión de oficio, '[incluso si afecta a los actos declarativos de derechos]' .

La recurrente, pues, era perfectamente conocedora de esa obligación, toda vez que se le informara en la resolución de alta en el REM y como se deriva del expediente administrativo son numerosos los indicios que revelan que la ocultación por ella de la suspensión de su permiso de marisquear a pie por razones que no cuestiona la parte demandada (atención a su marido dependiente) solo se debe a su manifiesta intención de mantener su alta en la Seguridad Social de forma ficticia con el fin de obtener prestaciones (de IT y finalmente de IPT por sentencia).

Solo así se explica que manifieste ante el EVI que 'va dos días a mariscar y no puede más.. necesita analgesia diaria', cuando el informe se elaboró dos años después de que suspendiera su actividad como mariscadora o que en su reclamación previa y en demanda de IP de a entender que se encuentra realizando su trabajo habitual.., cuando llevaba más de dos años sin trabajar en el mar y hasta declare en su solicitud de prestación por cese de actividad de 20-8-2015 que es por motivos económicos, cuando realmente en esa fecha llevaba tres años sin ejercer su actividad de forma voluntaria, con lo que se concluye que es procedente la revisión de oficio de su alta, acordando su baja en virtud de las facultades revisoras que le competen a la EG ex art. 55 y 56 del RD 84/1996 , pues se trata de una revisión motivada por la constatación de inexactitudes en las solicitudes y declaraciones de la recurrente , toda vez que como indica ha sido la Consellería do Mar y no la recurrente la que en fecha 3-11-2015 comunicó al ISM que su PERMEX estaba situación de suspensión voluntaria desde el 21-9-2012 y, sin embargo, continuaba de alta en la Seguridad Social en el REM como autónoma , sin que con tal revisión se le hayan percutido, como indebidamente argumenta, en ninguno de los derechos de cobertura de la Seguridad Social, ya que la revisión de alcanzar a actos declarativos, debiere solicitarse la revisión ante el Juzgado de lo Social Competente mediante la oportuna demanda que se dirigiría contra el beneficiario del derecho reconocido, art. 146 1 de la LRJS y en este caso la demanda no se articula sobre ningún acto declarativo de derecho en cuanto límite a la revisión que aquí se ha efectuado ni tampoco se vulnera siquiera indirectamente sus derechos a la conciliación laboral y familiar por no ser tales derechos previsión normativa de las disposiciones que invoca.



CUARTO.- Analizando esas circunstancias a mayor abundamiento la propia Inspección de Trabajo constató incluso que la recurrente desde la fecha de suspensión de su PERMEX hasta el 31-8-2015 no siquiera acredita ingresos suficientes ni la realización de otra actividad para su inclusión como autónoma en dicho régimen , por lo que el carácter ficticio de su alta en ese régimen, con la consecuente necesidad de su revisión de oficio que, en efecto, ha sido acordada en virtud de la resolución aquí recurrida, queda suficientemente demostrado.

Esa resolución ha de confirmarse, pues, en la inteligencia de que es conforme a derecho ' por tratarse de una revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario ' según lo previsto en el art 55.2 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero por el que se aprobó el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

El art. 55.2 de ese Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , establece, en efecto, que: «2. Las facultades de la Tesorería General de la Seguridad Social para revisa r, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, tarifación, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos , salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario ».

Obviamente si el art. 146 de la LRJS , al que nos hemos referido, dispone que: «1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios , debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido .

2. Se exceptúan (sin embargo) de lo dispuesto en el apartado anterior la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario .



QUINTO.- En síntesis, no constando en el expediente ninguna comunicación de cese por su parte al ISM en su actividad por la suspensión voluntaria de la licencia que le permitía desempeñar legalmente el marisqueo a pie, aunque era su obligación el poner en conocimiento del ISM cualquier variación que pudiere producirse en lo sucesivo en todos los datos declarados, como se le advirtió en la resolución de alta en el REM , sin que la misma pueda entenderse cumplida con la comunicación de la Consellería do Mar de la Xunta de Galicia , cuyo registro de entrada tuvo lugar el 3/11/2015, como pudo incluso comprobar el ISM, (folio 1 y ss del expediente), junto con la circunstancia también de haber solicitado en varias ocasiones, precisamente desde la suspensión del PERMEX, la prestación de incapacidad temporal, concretamente en los períodos que se señalan en el Fundamento Jurídico Quinto de la resolución recurrida, ya se concluye que los motivos en que se funda la Inspección de Trabajo y el ISM para declarar ficticia su alta en el Régimen Especial del Mar no resultan presuntos, como se arguye en el escrito de demanda; en atención a ello, pues, el presente recurso debe ser desestimado.



SEXTO.- COSTAS: Que conforme al art. 139.1 LJCA han de imponerse al recurrente las costas del procedimiento, por el criterio del vencimiento ( art. 139 de la LJCA ) que se causaron en esta instancia en la cuantía de 1.200 € más IVA, cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida por la parte recurrida que se personó y ejercitó efectiva oposición.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del rey, por la autoridad que la Constitución le confiere, esta Sala ha decidido: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo 7183/2017 interpuesto por la representación procesal de DOÑA Josefa contra la disposición que se menciona en el encabezamiento de esta resolución jurisdiccional, la cual se confirma por ser ajustada a Derecho, con imposición de costas a la parte recurrente en cuantía señalada en el último F.D. de la presente resolución.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma no es firme, y que contra ella, se podrá interponer recurso de casación establecido en el art. 86 y ss de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su nueva modificación operada por la LO 7/2015, de 21 de julio por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de Julio, por las personas y entidades a que se refiere el art. 89.1 de la Ley 29/1998 , con observancia de los requisitos y dentro del plazo que en él se señala. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7183-17-24), el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha , por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D/ña. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ , al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.