Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 188/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 271/2017 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000271/2017
NIG: 3501645320160001776
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000188/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000293/2016-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: AGENCIA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO URBANO Y NATURAL
Apelante: Candido ; Procurador: ELENA HENRIQUEZ GUIMERA
SENTENCIA
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. OSCAR BOSCH BENÍTEZ
MAGISTRADOS,
D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ-ACEDO
Dª MARÍA DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a Treinta de abril de Dos Mil Diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Canarias
(sede Las Palmas de G.C.), constituida por los Señores Magistrados expresados, en grado de apelación,
el presente rollo nº 271/2017, promovido contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2017, recaída en
los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria,

correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº 293/2016; siendo partes,
como apelante D. Candido , representado por la Procuradora Dña. Elena Henríquez Guimerá y asistido
por el Letrado D. Eduardo Moreno Henríquez; y como apelada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS,
representada y asistida por la Letrada de los Servicios Jurídicos de la citada Administración Pública.
Viene a resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 20 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria (PO nº 293/2016), desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Candido contra la Resolución nº 919, de 11-08-2016 de la Directora Ejecutiva de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural por la que se procede a la ejecución forzosa, mediante ejecución subsidiaria, del restablecimiento del terreno a su estado anterior a las obras no autorizadas consistentes en la realización de obras de edificación y ampliación de edificación existente, en el lugar denominado El Risco, Suelo Rústico dentro del Espacio Natural Protegido, Parque Natural Tamadaba, en el término municipal de Agaete; con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.



SEGUNDO.-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada/demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 12-04-2019; siendo ponente la Iltma. Sra.

Magistrada Dña. María de las Mercedes Martín Olivera.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.


PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural de fecha 11 de agosto de 2016, por la que se acuerda proceder a la ejecución forzosa, mediante ejecución subsidiaria, del restablecimiento del terreno a su estado anterior a la realización de las obras no autorizadas consistentes en una edificación y ampliación de otra existente, en el lugar denominado El Risco, dentro del ENP Parque Natural de Tamadaba (t.m. Agaete), acordando al mismo tiempo solicitar del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que resulte competente la autorización de entrada al efecto de llevar a cabo la ejecución de dicho acto, y requiriendo al Sr. Candido para que proceda a la retirada de maquinaria, enseres y efectos personales o de otra índole que se hallasen en la zona.

Frente a dicha sentencia la parte apelante articula los siguientes motivos de apelación: Error al permitir la ejecución de una resolución que se basa en otra anterior que no ha agotado la vía administrativa; Error por no apreciar la nulidad de pleno de derecho del acto impugnado por haberse dictado en ejecución de un procedimiento caducado.

La parte apelada se opone y solicita la confirmación de la sentencia por ser conforme a Derecho.



SEGUNDO.- El primero de los motivos de apelación hace referencia a la improcedencia de ejecutar un acto anterior que no agotó la vía administrativa.

Así la parte apelante considera que la sentencia yerra al considerar que la resolución nº 1.353, de 25 de septiembre de 2001, en la cual se basa la resolución aquí impugnada, puso fin a la vía administrativa, y ello porque esta resolución, que es la que ordenó la demolición de la vivienda, si bien le fue notificada el 23-12-2001, la recurrió en alzada el 11 de enero de 2002; sin embargo, este recurso no fue resuelto expresamente. En definitiva, sostiene que la Administración incumplió el deber que tiene de resolver expresamente el recurso de alzada (art. 42 de la citada Ley), por lo que dicho incumplimiento no puede traducirse en perjuicio para el recurrente ( STC 6/1986, 204/1987, 63/1995, 188/2003, 40/20007, así como STSJ de Canarias de 12-01-2006 (rec. 230/04) que recoge la doctrina del TS y del TC.

Igualmente considera que se vulnera el artículo 138.3 de la Ley 30/92, conforme al cual la resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa.

La parte apelada se opone, por entender que la resolución de 25 de septiembre de 2001 es firme de pleno derecho, por lo que la resolución recurrida no es susceptible de recurso en vía jurisdiccional.

Sobre esta cuestión la sentencia apelada declara lo siguiente: 'El recurso de alzada presentado por D. Candido mediante escrito registrado el 11 de enero de 2002 (folio 60 del EA) frente a la Resolución nº 1353 de 25 de septiembre de 2001 del SR. Director Ejecutivo de la Agencia por la que se ordenaba el restablecimiento del orden jurídico infringido y realidad física alterada no tuvo respuesta expresa por parte de la Administración debiendo entenderse, por tanto, desestimado por silencio administrativo, ficción legal que no puede ir en perjuicio de D. Candido , y por ello, lo que pudo y debió hacerse es promover el oportuno recurso contencioso- administrativo frente a tal desestimación presunta en atención a la interpretación que del artículo 46 de la LJCA se viene efectuando por la Jurisprudencia. Por tanto la vía administrativa quedó agotada en su momento gozando de ejecutividad la Resolución, que, por lo demás, no es atacable a través del presente procedimiento, cuyo objeto lo constituye exclusivamente la resolución por la que se acuerda la ejecución subsidiaria de la orden de demolición'.

Y concluye el Juez a quo que tal razonamiento conlleva la desestimación sobre la caducidad del procedimiento en que fue adoptada la resolución de cuya ejecución se trata.

Pues bien, el motivo de apelación ha de prosperar, al considerar errónea la aplicación que del silencio administrativo realiza la sentencia al presente caso.

Vaya por delante que, como dice el art. 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (vigente a la fecha en que se interpuso el recurso de alzada), ' La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación '. Esta obligación no queda enervada por los argumentos que se esgrimen en la sentencia apelada, basados en el hecho de que al no recibir respuesta expresa, el interesado debió acudir a la vía jurisdiccional por entender desestimado dicho recurso, y que al no haberlo hecho, la resolución nº 1353 de 25 de septiembre de 2001 del Sr. Director Ejecutivo de la Agencia por la que se ordenaba el restablecimiento del orden jurídico infringido y realidad física alterada, quedó firme y consentida.

Por el contrario, el hecho de no haber recibido respuesta expresa a su recurso de alzada ha generado una inseguridad jurídica y una evidente indefensión al ahora apelante. Y es que, que, de acuerdo con el art. 43.2 de la LRJ-PAC, 'La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso- administrativo que resulte procedente '. De modo que ante una situación como la que ahora nos ocupa, el administrado puede seguir esperando a obtener una resolución expresa o, transcurrido el plazo que tenía la Administración para resolver el recurso de alzada, entender desestimada su pretensión e interponer el recurso pertinente, en cualquier momento, pero sin que se haya iniciado plazo alguno para recurrir en vía contencioso-administrativo, precisamente por no existir resolución expresa de la Administración, tal y como tiene declarada la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La institución del silencio, frente a lo que se deduce de la fundamentación jurídica de la sentencia, favorece al particular que impugna un determinado acto administrativo, permitiéndole la Ley contar con nuevas vías de reacción frente a dicho acto, dejando expedita la vía jurisdiccional, pero no está para el favor de la Administración que ha incumplido su obligación de resolver expresamente el recurso de alzada. En este caso el silencio debió interpretarse en defensa de quien impugnó en alzada el acto administrativo del que deriva la ejecución que ahora se pretende y no para quien pretendió luego su ejecución por entenderlo, indebidamente como es de ver, firme y consentido.

Como tiene declarado el Alto Tribunal ( STS 15-11-2010, rec. 1332/2009; STS 12-12-2011, rec. 824/2008, entre otras) "en los supuestos de silencio administrativo, el denominado 'acto presunto' no es sino una ficción porque realmente no existe tal acto administrativo, independientemente de la eficacia positiva o negativa que legalmente se anude al mutismo de la Administración, pues, como declaramos, en nuestra sentencia de veintitrés de enero de dos mil cuatro , -recaída en el recurso de casación en interés de la Ley, número 30/2003 -: 'No puede ocultar ni desconocer, que es ella quien genera la situación de inseguridad al no dictar resolución expresa. Tampoco puede olvidar que esa omisión constituye un frontal incumplimiento del mandato contenido en el artículo 42.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Siendo esto así, como lo es, no es de recibo que quien genera mediante una conducta claramente ilegal y contraria al ordenamiento una situación de inseguridad jurídica puede esgrimir esa inseguridad a su favor, pretendiendo obtener de ella ventajas frente a quienes sufren los efectos de la inseguridad creada.

Hemos dicho de modo reiterado, que nadie puede obtener beneficios de sus propios errores, omisiones e infracciones. Y esto, y no otra cosa, es lo que la Administración pretende cuando opone la inseguridad jurídica que se deriva de un estado de cosas que tiene su origen en su propio incumplimiento al no resolver los procedimientos pendientes, pues el modo lógico, natural, legal y que demanda la naturaleza de las cosas, para hacer cesar el estado de inseguridad que se denuncia es el de decidir las cuestiones planteadas. Por eso, la Administración, mediante el cumplimiento de la ley, puede hacer cesar, de raíz, el estado de inseguridad jurídica, de cuya existencia aquí se lamenta .' Doctrina que también ha mantenido el Tribunal Constitucional en sus sentencias 6/1986, de doce de febrero, y 63/1995, de 3 de abril , al precisar respecto a los efectos del silencio negativo que 'no podía juzgarse razonable una interpretación que primase la inactividad de la Administración colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una modificación con todos los requisitos legales ...

'.

El silencio negativo únicamente faculta al interesado para impugnar en vía administrativa o judicial la situación jurídica derivada de la falta de resolución administrativa expresa, con el fin de verificar la conformidad o disconformidad a Derecho de tal situación ... ', pues, ni el silencio positivo ni el negativo hacen emerger un acto, sino una mera ficción del acto como si hubiera habido acto, pues una cosa es que el silencio positivo tenga a todos los efectos la consideración de acto y otra que lo sea en realidad'.

Y con mayor claridad en relación al presente caso, la STS (Sección 5ª), de 22 de septiembre de 2008 (rec.

69/2005) declara lo siguiente: 'Frente a lo que parece entender la Sala de instancia -aunque la sentencia no lo afirma de manera explícita- el transcurso del plazo legalmente previsto para la resolución del recurso de alzada no determina la firmeza del acto administrativo sancionador sino que únicamente habilita al interesado para interponer recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de ese alzada. En efecto, en la normativa procedimental aplicable al caso 'la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente' ( artículo 43.3 de la Ley 30/1992 redactado por Ley 4/1999), subsistiendo en todo caso el deber que el artículo 42.1 de la misma ley impone a la Administración de resolver expresamente y sin que esa ulterior resolución expresa quede predeterminada por el sentido negativo del silencio ( artículo 44.4.b de la Ley 30/1992, redactado también por la Ley 4/1999). De otra parte, el artículo 138.3 de la misma Ley 30/1992 establece que 'la resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa', lo que significa que la resolución sancionadora carece de ejecutividad mientras no se resuelva el recurso administrativo dirigido contra ella; y durante este período no cabe apreciar la prescripción de la sanción pues según el artículo 132.3 de la propia Ley 30/1992 el plazo de prescripción de las sanciones no comienza a computarse hasta que no adquiera firmeza la resolución que impuso la sanción.

Así las cosas, la tardanza de la Administración en la resolución del recurso de alzada, aparte de permitir que el interesado formule impugnación en vía jurisdiccional contra la desestimación presunta, podrá tener diversas consecuencias, como pueden ser la responsabilidad personal de la autoridad o funcionario negligente o la responsabilidad patrimonial de la Administración incumplidora, pero en ningún caso esa tardanza determinará la firmeza ni, por tanto, la ejecutividad de la resolución sancionadora; y sin ello no podrá iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la sanción'.

La anterior doctrina, plenamente aplicable al presente caso, determina que deba declararse no conforme a derecho la Resolución nº 919, de 11 de agosto de 2016, por la que se procede a la ejecución forzosa del restablecimiento del terreno a su estado anterior a las obras no autorizadas, y ello porque el acto administrativo anterior que le sirve de sustento, la Resolución nº 1353, de 25 de septiembre de 2001, no es firme, al no haber resuelto la Administración el recurso de alzada que el interesado formuló contra la misma. Lo que conlleva la estimación del recurso de apelación sin que proceda entrar a examinar el resto de los motivos articulados por el apelante.

Por tanto, revocamos la sentencia objeto de apelación, estimando el recurso contencioso-administrativo, anulando el acto impugnado, la resolución nº 919, de 11 de agosto de 2016, dejando sin efecto la condena en costas impuesta a la parte demandante, con imposición de las mismas a la Administración demandada.



TERCERO.- En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del artículo 139.2 de la LJCA, no procede imponerlas a la parte apelante al haber sido estimado íntegramente su recurso de apelación.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias ha adoptado el siguiente

Fallo

1.-Que estimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Candido , contra la Sentencia de fecha 20 de junio de 2017, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, correspondientes al recurso contencioso- administrativo procedimiento ordinario nº 293/2016: y en consecuencia, se revoca dicha resolución judicial, debiendo estimar el recurso contencioso-administrativo, interpuesto contra la resolución nº 919, de 11 de agosto de 2016, que declaramos nula de pleno derecho, dejando sin efecto la condena en costas impuesta a la parte demandante, con imposición de las mismas a la Administración demandada.

2.- No procede realizar pronunciamiento en materia de costas procesales en fase de apelación.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente,, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su redacción, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA, cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado. Y con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.