Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 188/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 389/2016 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO 389/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 188/19
En la ciudad de Valencia, a 13 de marzo de 2019.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Don FERNANDO NIETO MARTIN,
Presidente, Don JOSE BELLMONT MORA, Dña. ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ,
y D. MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo,número
389/2016, interpuesto por la Procuradora DOÑA MARIA ESTHER BONET PEIRO, en nombre y representación
de la ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS, asistida por el Letrado D. Javier Gallego
Sánchez contra la Resolución de 1 de abril de 2016, de la dirección General de Tributos y Juegos de la
Generalitat Valenciana, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución
de fecha 21 de enero de 2016 por la que se impone a la recurrente una sanción de 150.253'03 €, habiendo
sido parte en los autos la Administración demandada, Generalidad Valenciana, representada por su Letrado,
siendo Ponente el Magistrado D. MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO, y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 5-3-19.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 1 de abril de 2016, de la Dirección General de Tributos y Juegos de la Generalitat Valenciana, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 21 de enero de 2016 por la que se impone a la recurrente una sanción de 150.253'03€, €, sobre la base de que en la instrucción del presente expediente se ha infringido los arts. 4.6 y 7 del Decreto 1398/93, de 4 de agosto por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora al existir una causa penal abierta que impide el inicio y apertura de posibles expedientes sancionadores hasta la finalización de las causas penales en curso. Por otra parte se aduce que existen otros procedimientos sancionadores sin resolución sancionadora de carácter ejecutivo que están en curso y se están tramitando, lo que impide la sanción posterior en tanto no exista resolución firme.

La Administración demandada se opone en base a la corrección del expediente administrativo y resolución en él recaída, rechazando cada uno de los motivos de impugnación señalados.



SEGUNDO.- Siguiendo el mismo criterio que ya hemos mantenido en resoluciones anteriores ( Sentencias de la Sala, entre otras, de 27-5-2015 , recurso 685/2012, de 16-1-2019 , recurso 138/2017, de 7-3-2017 , recurso 610/2015 , y de 28-12-2018 , recurso 816/2016 ), la razón legal cae de parte de la Administración demandada.

Oportunamente ha puesto de manifiesto la Abogada de la Generalitat contestando a la demanda, que el grueso de la cuestión litigiosa es el mismo que el resuelto por la Sala, Sección Quinta en varias sentencias que nos indica. De ahí que venga al caso transcribir parte importante de los fundamentos de derecho de la dictada el 21 de enero de 2016, recaída en el PO 282/2013, de la Sección quinta, por cierto interviniendo la parte actora con la misma postulación de procurador y abogado que en los presentes autos: 'FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 22 de abril de 2013, del Conseller de Hacienda y Administración Pública, por la que se impone a la recurrente una sanción de 150.253'03€, así como el decomiso y destrucción de los elementos utilizados en el juego, y cese de la actividad ilícita, sobre la base de que en la instrucción del presente expediente se ha infringido el art. 13.2 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, impidiendo una adecuada defensa al no haber dado traslado de las actuaciones previas.

En segundo lugar, esgrime que la Administración ha desconocido las garantías de los artículos 9 , 24 y 25 de la CE , aplicables al procedimiento administrativo sancionador, ya que no se ha concedido audiencia ni se ha completado el traslado de documentos en el sentido expuesto anteriormente.

Invoca también la incompetencia de la Administración demandada para imponer la sanción, dado que el ámbito de la actividad de que se trata se lleva a cabo más allá del territorio de esta Comunidad, por lo que la competencia es estatal.

Estima asimismo la infracción del principio de legalidad, por inexistencia de desarrollo reglamentario, y que la actividad de la actora se desarrolla dentro de la legalidad.

Considera, en fin,que la Administración ha incurrido en vulneración del principio de proporcionalidad y lavulneración de la normativa comunitaria.

La Administración demandada se opone en base a la corrección del expediente administrativo y resolución en él recaída, rechazando cada uno de los motivos de impugnación señalados.



SEGUNDO. -A la vista de este planteamiento de la litis, forzoso es señalar que esta misma cuestión ha sido objeto de examen por las sentencias números 122/2015, de 2 de febrero,(recurso contencioso- administrativo 684/12 ), 330/2015, de 22 de abril, ( Rec. 419/12 )y 496/2015, de 27 de mayo. ( Rec. 685/12 ), en las que se plantean las mismas alegaciones y dan la respuesta que a continuación reproducidos debido a su identidad con el supuesto de hecho: '

SEGUNDO.- Alega la actora, en su extensa demanda, y como motivos de impugnación, que la existencia de una causa penal en la Audiencia Nacional impide iniciar expedientes sancionadores, de conformidad con elartículo 114 LECrim. En segundo lugar, alega que la administración ha vulnerado la Ley 30/1992 así como el RD 1298/1993, por cuanto el instructor no adjuntó ningún documento al acuerdo de iniciación, y no se han tenido en cuenta las garantías y derechos reconocidos en la Constitución, como es el derecho a ser informado de la acusación dictándose una sanciónde plano. Además de ello, y como tercer motivo, se alega la incompetencia de la administración demandada para imponer la sanción.



TERCERO.- El Letrado de la Generalitat se opone al recurso, alegando, como causa de inadmisibilidad, la falta de presentación que acredite que el órgano competente de la recurrente ha adoptado la decisión de iniciar el recurso. En cuanto al fondo, se opone a los motivos alegados por la actora, señalando que el acuerdo de inicio de expediente cumple con las exigencias del artículo 13 del RD 1398/93 , y que se notificó junto al pliego de cargos, cumpliendo con el principio de legalidad. Se señala, asimismo, la competencia de la Generalitat para la imposición de la sanción, considerando que la misma es proporcionada, atendiendo a las circunstancias concurrentes y, por último, se indica la compatibilidad con la normativa comunitaria, de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de abril de 2009 .



CUARTO.-(...)

QUINTO.-Dicho lo cual, y entrando ya a conocer sobre los distintos motivos de impugnación alegados por la actora, lo primero que hay que resolver es la alegación relativa a la falta de competencia de la Generalitat para la imposición de la sanción. Esta cuestión ya fue resuelta por esta Sala y Sección Tercera en la sentencia 1587/2000, de 20 de Octubre de 2000 , a cuya fundamentación nos remitimos por un elemental principio de seguridad jurídica. Por su parte, la STS de 22 de junio de 2004, recurso de casación 7941/2000 , en un asunto similar al de autos, declaró lo siguiente: 'Pues bien, el artículo 34.A.9 del Estatuto de Autonomía de Canarias (el 30.28 en su redacción actual) atribuye a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de casinos, juegos y apuestas con exclusión de las Apuestas Mutuas Deportivo- Benéficas. Por otra parte, la transferencia en la materia se produjo en 1.985, en virtud del Real Decreto 1116/1985, de 5 de junio, competencia que fue desarrollada mediante la aprobación de la Ley autonómica 6/1985, de 30 de diciembre, de Juegos y Apuestas en Canarias, y posterior normativa de desarrollo. No cabe duda, por tanto, que la Comunidad Autónoma es competente en la materia de juegos y apuestas, con la excepción mencionada en el propio precepto estatutario y, en lo que se refiere a las loterías de ámbito nacional, según los términos declarados por la jurisprudencia constitucional ( STC 163/1994, de 26 de mayo de 1.994 ). Baste añadir, por último, que la competencia de la Comunidad Autónoma de Canarias sobre la materia incluye la correspondiente competencia sancionadora regulada en el Título IV de la citada Ley 6/1985.

El motivo, en consecuencia, se desestima.



SEXTO.- (...) SÉPTIMO.-Igual suerte desestimatoria deben correr la alegación relativa a la falta de desarrollo reglamentario, si bien se hace referencia a la Comunidad vasca. En efecto, no existe ninguna vulneración del principio de legalidad, ya que la Ley 4/1988 regula expresamente el régimen de autorizaciones y los órganos competentes, tratándose de una alegación, por lo demás, carente de contenido. Lo mismo cabe señalar respecto de lo señalado respecto de la actividad de la recurrente, pues lo que ha sido objeto de sanción son determinados y concretos hechos. Por último, dada la circunstancia del desarrollo del sorteo de autos sin la correspondiente autorización administrativa previa, es irrelevante que la apelante desempeñe otras actividades dentro de la legalidad, y lo mismo cabe predicar respecto a la falta de desarrollo reglamentario que se acusa, ya que tal circunstancia no afecta a la tipicidad de los hechos constitutivos de la infracción.

OCTAVO.-Con respecto al principio de proporcionalidad, la parte, como antes se ha expuesto, considera que el mismo ha sido vulnerado, sin expresar las razones o fundamentos de su alegación, lo que determinaría ya, de por sí, la desestimación del motivo. Ello no obstante, a la vista de lo expuesto en el artículo 27 de la Ley 4/1988 , donde se establecen las cuantías de las sanciones y las reglas de determinación de dicha cuantía, se considera que, atendiendo a los hechos y a la reiteración que se manifiesta, la sanción impuesta es proporcionada y adecuada.

NOVENO.-Resta por analizar el último de los motivos alegados en la demanda, relativo a la vulneración del derecho comunitario. Sobre esta cuestión, hacemos nuestros los argumentos expuestos por la Sala de la Contencioso Administrativo de Castilla La Mancha, Sec. 2ª, S, nº 903/2013, rec. 717/2009, en su Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2013 , ante un asunto seguido por la misma recurrente y por una sanción en materia de juego: Por lo que se refiere, finalmente, al planteamiento de la cuestión prejudicial comunitaria que se solicita mediante otrosí de la demanda, hemos de señalar que el hecho de que la Sala pueda plantear la cuestión no significa que se considere pertinente dicho planteamiento en el caso presente. Antes al contrario, esta Sala no estima procedente plantear la cuestión prejudicial comunitaria que se solicitaba en la demanda, pues, aparte de los argumentos esgrimidos por la Sala homónima de Madrid, cuyos razonamientos hacemos nuestros, consideramos justificada y razonable la atribución a la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado (ONLAE) y a la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) del monopolio como operadores designados para la comercialización de los juegos de loterías. El fundamento de dicha exclusividad aparece explicado con rigor y racionalidad en la exposición de motivos de la reciente Ley (estatal) 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego , que, aunque posterior al caso de autos nos sirve de guía a efectos interpretativos, afirma que ' El gran volumen de juego asociado a las loterías, así como la posibilidad de que el carácter de documentos de pago al portador de sus boletos y billetes pueda ser empleado como instrumento de blanqueo de capitales, requiere una reserva de esta actividad a determinados operadores, públicos o privados, que han de quedar sujetos a un estricto control público, asegurándose de este modo la protección de los intereses del Estado contra los riesgos de fraude y criminalidad, evitando asimismo los efectos perniciosos del juego sobre los consumidores ', así como que ' En este sentido, se hace plenamente necesario mantener la reserva en exclusiva de la actividad del juego de loterías de ámbito estatal a favor de la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado y de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), como operadores de juego que vienen explotando de forma controlada hasta la fecha estas loterías ', a lo que añade, a fin de justificar la intervención pública de control en esta materia, que ' Con esta finalidad, se encomienda al Ministerio de Economía y Hacienda y a la Comisión Nacional del Juego , el establecimiento de los procedimientos de autorizaciones y la adopción de aquellas medidas que permitan el seguimiento y control de los operadores que realicen actividades de juego sujetas a reserva en virtud de esta Ley y del control del cumplimiento, por parte de éstos, de las condiciones que se establezcan, en especial, en relación con la protección del orden público y la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo '.

En congruencia con ello, el artículo 2.2.h de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (que entraña la trasposición al Derecho español de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior), excluye del ámbito de aplicación de dicha norma legal 'Las actividades de juego , incluidas las loterías, que impliquen apuestas de valor monetario'. Dicha Directiva 2006/123/CE ya declara, en el apartado 25 de su preámbulo, que 'Procede excluir las actividades de juego por dinero, incluidas las loterías y apuestas, del ámbito de aplicación de la presente Directiva, habida cuenta de la especificidad de dichas actividades, que entrañan por parte de los Estados la aplicación de políticas relacionadas con el orden público y la protección de los consumidores', y en el artículo 2.2.h excluye expresamente de su ámbito de aplicación 'las actividades de juego por dinero que impliquen apuestas de valor monetario en juegos de azar, incluidas las loterías, juego en los casinos y las apuestas', con lo que se justifican las restricciones a la libertad de establecimiento de los prestadores y a la libre circulación de servicios en los Estados miembros dentro de dicho ámbito.

Por lo que esta Sala no considera pertinente el planteamiento de la cuestión prejudicial que se interesa por la parte actora.'.(...).

Los mismos criterios se deben seguir manteniendo, siendo del todo proyectables al caso de autos, por lo que, de no concurrir circunstancias distintas o articularse nuevos motivos impugnatorios la aplicación de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica debieran conducir a sentencia con el mismo pronunciamiento desestimatorio.



TERCERO.- Por lo que respecta a alegatos relativos a la pendencia de resolución en el orden penal, ha de tenerse en cuenta que a la fecha de la resolución impugnada, como también de la que desestimó el recurso de reposición, 25 de noviembre de 2016, las actuaciones de referencia en la demanda, diligencias previas 415/1996 del Juzgado Central de Instrucción nº 3 habían sido archivadas y confirmado el archivo de la sección tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional mediante auto de 17- julio de 2012 , como ya recogiera la resolución sancionadora con indicación de haber dado traslado de dicho auto la Secretaria del Juzgado ( F.J. séptimo ). En la demanda se afirma otra cosa con referencia al que denomina resolución del Juzgado Central nº 3 dictada en fecha 4 de febrero de 2013 obrante en el expediente. Pero lo único que documenta el expediente en esa fecha es una diligencia de constancia de la Secretaria Judicial (sobre devolución a la organización actora del material incautado en su día ), en absoluto desautorizando que no se hubiera procedido al archivo mediante el auto recogido en la resolución administrativa. Ni con la demanda ni mediante solicitud de prueba al efecto se acredita por la actora que estuviera abierta la causa penal que refiere.

En lo concerniente a la transgresión de lo dispuesto en el artículo 4.6 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, - prohibición de iniciar procedimientos sancionadores por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto no haya recaído una primera resolución sancionadora de los mismos, con carácter ejecutivo- lo cierto es que no cita la demandante ni da referencia alguna de esos supuestos procedimientos pendientes de resolución con carácter ejecutivo.

En cualquier caso las distintas sentencias de la Sala que han confirmado la diferentes sanciones impuestas a la demandada, confirman la legalidad de su actuación y la facultad de iniciar nuevos expedientes ante la reiteración de hechos que incurren en la misma ilegalidad e infracción.



CUARTO.- En fin, extemporáneamente en el escrito de conclusiones de la actora - que no en la demanda, como es lo propio, art. 56.1 LJCA - se dice que la sanción impuesta es desproporcionada. Aparte de por esa razón de orden procesal, no es de acoger el motivo impugnatorio en la medida que no combate realmente el contenido del F.J. décimo de la resolución administrativa impugnada dando respuesta al alegato desplegado en la reposición. Carece de sentido sostener que la multa debió ascender a 185 € - valor facial de los boletos incautados- porque la determinación de la sanción por el órgano administrativo ha de atenerse, por el principio de legalidad, a lo previsto en la norma y en el caso de autos se hizo con arreglo a lo prescrito en los artículos 27 y 28 de la Ley de la Generalitat 4/1998, de 3 de junio y respetando el imperativo de la proporcionalidad de la sanción ex artículo 131 de la entonces vigente ley 30/1992, de 26 de noviembre , razonada que fue - apartado 11 del F.J. séptimo de la resolución originaria- la concreción del correctivo.

Se reitera en el escrito de conclusiones la presunta vulneración del art. 4.6 del R.D. 1398/93, de 4 de agosto , y la falta de competencia de la Comunidad Autónoma en el ejercicio de la facultad sancionadora en esta materia, cuestiones que ya han sido abordadas en los fundamentos anteriores.

En resolución, y por todo lo que precede, se impone desestimar las pretensiones anulatorias de la parte actora.



QUINTO.- Resolviendo la desestimación del recurso, han de imponerse las costas a la parte actora demandante en aplicación del art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional , reformada por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre, si bien, activando la facultad del Tribunal al amparo del nº 4 de dicho artículo, se fija la suma máxima en 1.200 euros por gastos de defensa y representación.

En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS (OID), contra la Resolución de 1 de abril de 2016, de la dirección General de Tributos y Juegos de la Generalitat Valenciana, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 21 de enero de 2016 por la que se impone a la recurrente una sanción de 150.253'03 euros por infracción muy grave tipificada en el artículo 23, apartados a ) y b) de la Ley 4/1998, de 3 de junio, de Juego de la Comunidad Valenciana .

Con imposición de las costas a la parte demandante en la cuantía máxima de 1200 €.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ªdel Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberáprepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.