Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 188/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 153/2019 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 153/2019
SENTENCIA NUMERO 188/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
MAGISTRADOS:
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a quince de abril de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo n.º 5 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 256/2018 .
Son parte:
- APELANTE : Matilde , representado por la Procuradora Dª. CARMEN MIRAL ORONOZ y dirigido
por la letrada Dª. REBECA DE BERAZA LAVIN.
- APELADO : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO .- El cuatro de enero del corriente, la representación procesal de doña Matilde presentó recurso de apelación contra la sentencia 149/2018, de cuatro de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 5 de Bilbao en los autos de procedimiento abreviado 256/2018. El escrito terminaba suplicando que se dictara sentencia anulando la apelada, por ser disconforme a derecho, y, resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones, se declarara admisible el recurso contencioso ¿ administrativo formulado por la procuradora doña Carmen Miral Oronoz, en representación de doña Matilde contra la desestimación por silencio administrativo del requerimiento efectuado en fecha de doce de febrero de 2018 a la oficina de extranjeros de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya para que dictara resolución por la que se entendiera concedida la tarjeta de residente a la recurrente, por ser familiar de ciudadano de la Unión Europea, con expresa condena en costas a la administración demandada.



SEGUNDO .- El día siete de febrero del año en curso, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia mediante la cual se daba por caducado y precluido el trámite de oposición a la apelación.



TERCERO .- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el nueve de abril del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- HECHOS TRASCENDENTES PARA LA RESOLUCIÓN DEL PLEITO.

El ocho de noviembre de 2017, doña Matilde presentó, ante Subdelegación del Gobierno en Vizcaya, solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea (folio 1 del expediente administrativo). En concreto, se invocaba que la solicitante era hija de una mujer de nacionalidad española llamada Soledad . A la petición se acompañaban diversos documentos orientados a acreditar el cumplimiento de los requisitos precisos para acceder a la tarjeta pretendida.

El ocho de enero de 2018, la jefa de la oficina de extranjeros de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya dictó resolución mediante la cual se denegó la tarjeta interesada por doña Matilde (folio 24 del expediente administrativo). Sin embargo, la notificación no pudo llevarse a efecto (folios 26 y siguientes del expediente administrativo). En consecuencia, fue publicado anuncio de notificación en el Boletín Oficial del Estado de catorce de febrero del año pasado (folio 34 del expediente administrativo).

El doce de febrero de 2018, doña Matilde presentó, ante la oficina de extranjeros de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya, escrito mediante el cual, a la vista de que habían trascurrido tres meses desde la presentación de la solicitud sin que se hubiera efectuado ninguna notificación en la dirección de correo electrónico designada al efecto, solicitaba que se le expidiera la tarjeta reclamada, al haberle sido concedida por silencio positivo.



SEGUNDO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, la representación procesal de doña Matilde impugna la sentencia 149/2018, de cuatro de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 5 de los de Bilbao en el procedimiento abreviado 256/2018. Esta sentencia declaró inadmisible el recurso interpuesto por la ahora apelante contra la desestimación presunta de la solicitud formulada ante la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de expedición de la tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión Europea que habría adquirido por silencio administrativo positivo.

El magistrado argumenta que el acto impugnado no habría agotado la vía administrativa. Considera que, para que ello fuera así, sería preciso interponer recurso de alzada ante el subdelegado del gobierno en la provincia.



TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Frente a esta sentencia se alza la representación procesal de doña Matilde .

Para empezar, defiende que el recurso contencioso ¿ administrativo por ella presentado no sería inadmisible. A este respecto argumenta que el error del silencio administrativo sería imputable exclusivamente a la administración. Ello por cuanto esta habría incumplido dos obligaciones legales. En primer lugar, no se habría informado a la interesada del plazo para resolver y del sentido del silencio. En segundo lugar, no habría resuelto de forma expresa. Por tanto, no habría ilustrado en la notificación a la solicitante de los recursos procedentes. A partir de ahí, considera que si se apreciara la causa de inadmisibilidad invocada por la administración se estaría premiando a la incumplidora y se estaría favoreciendo la patología del silencio, cuando la intención del legislador sería la contraria.

Por otro lado, el recurso defiende que el acto impugnado sí agotaría la vía administrativa. Reconoce que este tipo de procedimientos son resueltos por la jefa de la oficina de extranjeros de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya. No obstante, afirma que lo hace por delegación del subdelegado del gobierno.

De tal modo que no cabría interponer recurso de alzada, dado que se estaría presentado este ante el propio responsable del acto impugnado. Ello supondría que, según su criterio, solo cabría utilizar recurso de reposición. En consecuencia, el acto impugnado sí que agotaría la vía administrativa previa.

La defensa de doña Matilde continúa razonando que, conforme al artículo 114 de la Ley 39/2015 , agotan la vía administrativa aquellos actos respecto de los cuales así lo disponga una disposición legal o reglamentaria. En consecuencia, acude la normativa aplicable al caso para determinar si la resolución impugnada agota o no la vía administrativa. Pues bien, el recurso explica que el Real Decreto 240/2007 no diría nada a propósito de los recursos que cabe utilizar contra las resoluciones dictadas a su amparo. Por ese motivo, se remite al Real Decreto 557/2011 que sí regularía los recursos en materia de extranjería. En él se prevería expresamente que las resoluciones dictadas por los órganos competentes de los ministerios de asuntos exteriores y de cooperación, del interior y de trabajo e inmigración, los delegados del gobierno y subdelegados del gobierno sobre concesión o denegación de autorizaciones de residencia ponen fin a la vía administrativa. Por tanto, según su criterio, el acto impugnado tendría expedito el camino para interponer recurso contencioso ¿ administrativo.



CUARTO.- ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ¿ ADMINISTRATIVO.

Conforme a lo que hemos expuesto en los anteriores fundamentos, hemos de analizar si la declaración de inadmisibilidad efectuada por el juzgado de instancia es o no conforme a derecho.

En primer lugar y por razones sistemáticas, examinaremos si el acto administrativo agotó o no la vía administrativa, habida cuenta de que la recurrente afirma que sí que quedó agotada esa vía.

Pues bien, para resolver esta cuestión hemos de acudir a la disposición adicional primera del Real Decreto 240/2007, de dieciséis de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En ella se atribuye la resolución de las solicitudes planteadas en el ámbito de ese real decreto, siempre que no estén expresamente atribuidas a otro, al jefe de la oficina de extranjeros de la provincia en que el solicitante tenga su domicilio. Pues bien, es este el supuesto ante el que nos encontramos, habida cuenta de que la resolución sobre las peticiones de las tarjetas de residente de familiar ciudadano de la Unión Europea no está atribuida de forma expresamente a nadie. Por tanto, entra en juego la regla general y corresponde al jefe de la oficina de extranjeros. De hecho, la resolución que recayó de forma expresa en este expediente fue dictada por la jefa de la oficina de extranjeros. La recurrente afirma que esta actuó por delegación del subdelegado del gobierno. Pero lo cierto es que se trata de una afirmación sin base alguna dado que, como hemos visto, se trata de una competencia que tiene expresamente atribuida el jefe de la oficina de extranjeros. En la medida en que esta tiene un superior jerárquico, hemos de entender, conforme al artículo 114 de la Ley 39/2015 , que el acto en cuestión no agotó la vía administrativa, dado que contra él podía utilizarse recurso de alzada.

Es cierto que, tal y como señala la defensa de doña Matilde , se excluyen de esa regla los casos en que una ley o disposición reglamentaria así lo establezca. Ahora bien, en el caso que nos ocupa no hay ninguna norma que diga que estas resoluciones de la jefa de la oficina de extranjeros agoten la vía administrativa. De hecho, la disposición adicional décimo cuarta del Real Decreto 557/2011 , invocada por la recurrente, no se refiere a este supuesto. Únicamente incluye a las resoluciones de los delegados del gobierno y subdelegados del gobierno sobre autorizaciones de residencia. Y es evidente que este es un supuesto distinto del que ahora nos ocupa, habida cuenta de que la resolución ha sido dictada por un órgano distinto.

Por lo demás, hemos de examinar si, en el caso que nos ocupa, la resolución fue dictada por silencio o si, por el contrario y tal y como defendió la abogacía del estado, se dictó resolución expresa.

En el fundamento primero de esta resolución y hemos visto cómo la solicitud fue presentada el ocho de noviembre de 2017. Ese mismo día se informó a la interesada (folio 3 del expediente administrativo) del plazo para resolver, que era de tres meses. A estos efectos, hemos de tener en cuenta que, conforme al artículo 21.1 de la Ley 39/2015 '[l]a administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la administración dictó resolución expresa dentro del plazo de tres meses mencionado, en concreto, lo hizo el ocho de enero del año siguiente. De tal modo que las dudas a propósito de si resolvió o no dentro de plazo se refieren a la notificación de esa actuación.

En su solicitud, doña Matilde señaló, como domicilio a efectos de notificaciones, el ubicado en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 de Santander. Igualmente, indicó que consentía que las comunicaciones y notificaciones se realizaran por medios electrónicos.

En este caso, la notificación personal se intentó en el domicilio indicado a tal efecto en la solicitud. El primer intento tuvo lugar el dieciséis de enero de 2018, a las 11.18 horas. El segundo, al día siguiente a las 17.55 horas. Sin embargo, en ambas ocasiones la interesada estaba ausente.

Se envió una nueva notificación a ese mismo domicilio. En esta ocasión, el primer intento tuvo lugar el dos de febrero de 2018 a las 10.12 horas. Sin embargo, la interesada estaba ausente. El segundo, se produjo a las 15.17 horas del día cinco de febrero de 2018. Esta vez, aparece la destinataria como desconocida.

A partir de ahí, hemos de tomar en consideración el contenido del apartado cuarto del artículo 40 de la Ley 39/2015 , conforme al cual 'a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado'. De tal modo que, de considerar válidos los mencionados intentos de notificación tendríamos que, tal y como sostiene la administración, se habría dictado resolución expresa y, por tanto, no tendría lugar acudir a la figura del silencio.

La parte recurrente niega que las notificaciones intentadas tengan validez porque considera que estas deberían haberse efectuado por vía electrónica. Para sustentar esta conclusión, argumenta que la ley obliga a que las notificaciones con profesionales, como sería el caso, se hagan por esa vía. Argumenta que la persona indicada en la solicitud para recibir las notificaciones es letrada y, por tanto, la notificación por medios electrónicos sería obligatoria.

Lo primero que hemos de indicar es que doña Matilde presentó la solicitud en su propio nombre. En efecto, no consta que otorgara la representación a ninguna persona. Únicamente dio el nombre de la letrada al indicar el domicilio a efectos de notificaciones. Ahora bien, ni siquiera señaló que se trataba de una abogada.

De tal modo que la administración no tenía por qué saber que lo era. Y aunque lo supiera, lo cierto es que la solicitante que, repetimos, actuaba en su propio nombre, era un particular persona física y, por tanto, no le es aplicable la obligatoriedad de la notificación electrónica.

Es cierto que el artículo 41.1 de la Ley 39/2015 prevé que las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos. Ahora bien, también añade que '[c]on independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma'. A partir de ahí, no podemos sino dar la razón a la administración cuando afirma que la notificación intentada fue plenamente válida a efectos de entender que la administración resolvió de forma expresa la solicitud presentada por doña Matilde . Ello por cuanto la notificación se dirigió al domicilio por ella indicado en el formulario y cumplió todos los requisitos que acabamos de examinar. En consecuencia, no nos encontramos ante un supuesto de silencio administrativo.

Lo razonado deja sin contenido los argumentos de la parte recurrente a propósito de la inexigibilidad de agotamiento de la vía administrativa previa. Esos argumento tienen sentido en el contexto de una desestimación presunta, pero no en el caso de que la administración haya resuelto expresamente. En efecto, el artículo 25 de la Ley 29/1998 considera admisible el recurso contencioso ¿ administrativo interpuesto, entre otros, contra actos que pongan fin a la vía administrativa. Sin embargo, en este caso, como ya hemos explicado, la resolución impugnada no agotaba la vía administrativa, habida cuenta de que contra ella podía utilizarse el recurso de alzada. Ello nos lleva a la desestimación del recurso de apelación planteado por doña Matilde y a la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- COSTAS.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , de trece de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso ¿ administrativa, al desestimarse el recurso planteado y no concurrir ninguna circunstancia extraordinaria que justifique lo contrario, procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 153/2019, interpuesto por la representación procesal de doña Matilde contra la sentencia 149/2018, de cuatro de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 5 de los de Bilbao en el procedimiento abreviado 256/2018, que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0153 19, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.