Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 188/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 95/2020 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00188/2020

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:188/2020

Rollo deAPELACIÓN Nº: 95/2020

Fecha:08/10/2020

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos; pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado 91/2020.

PonenteD. José Matías Alonso Millán

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:MLS

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En Burgos a ocho de octubre de dos mil veinte.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso número 95/2020interpuesto contra el auto de fecha 17 de junio de 2020, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos, por el que se acuerda estimar parcialmente la medida cautelar solicitada de suspensión de la Resolución de la Subdelegación de Gobierno en Burgos de fecha 31/01/20 que confirma en reposición la resolución denegatoria de residencia temporal por circunstancias excepcionales a don Pedro Enrique (NIE: NUM000).

Habiendo sido parte en esta instancia, como apelante, don Pedro Enrique, representado por la procuradora doña Ana María Ruiz Navazo y defendido por el letrado Sr. Sánchez Barriuso, y, como parte apelada, la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que legalmente ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos, en pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado 91/2020, se dictó auto cuya parte dispositiva dice:

'Teniendo en cuenta los razonamientos jurídicos anteriores ESTIMO PARCIALMENTE LA SOLICITUD CAUTELAR promovida por el arriba recurrente Y ACUERDO:

1º SUSPENDER la ejecución del acto indicado en el encabezamiento de este auto en lo que afecta a la salida obligatoria del territorio español del demandante.

2º DENEGAR la suspensión solicitada en lo que se refiere al contenido del acto impugnado que no concede al demandante tarjeta de residencia temporal.

Sin condena en costas'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, en el que la apelante solicita se dicte 'sentencia por la que estimando el recurso, decrete su Revocación, en cuanto a la Denegación de la Suspensión solicitada en lo que se refiere al contenido del acto impugnado que NO concede al demandante Tarjeta de Residencia Temporal, por cuanto se ha argumentado en el cuerpo de este escrito, todo ello con expresa imposición de las costas a la administración'.

Dado traslado del mismo a la parte demandada, ésta no formuló alegaciones.

TERCERO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 17 de septiembre de 2.020.

Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Alegaciones de las partes

Por la parte apelante se apeló el auto porque entiende que es contrario al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.- Vulneración de los principios: 'periculum in mora' y 'fumus boni iuris' del art. 130 en relación con el art. 136 de la L.J.C.A.. El recurrente, -cautelarmente- solicita que se deje sin efecto la efectividad de la Resolución por la que se le deniega la Autorización de Residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social, en tanto se resuelve el procedimiento principal. Esto es, que el actor quede en una situación de permanencia provisional en suelo español hasta la resolución del procedimiento. Pues bien, esa suspensión solicitada no solo es razonable, sino procedente, ya que concurre una situación de arraigo familiar y personal en don Pedro Enrique, que le hace acreedor de la medida cautelar consistente en la suspensión de la Orden de Salida.

2.- No debe ser óbice procesal el otorgamiento de la solicitud y concesión de una medida cautelar de naturaleza positiva, aun siendo aplicable con carácter restrictivo, ya que en el supuesto que nos ocupa, ponderados los presupuestos para su adopción: 'Periculum in mora', junto con el hecho claro de que la suspensión no supone una afectación grave de los intereses generales o de tercero y teniendo en cuenta la apariencia de buen derecho, ' Fumus boni iuris ', además de por el acreditado arraigo social del actor, procederá la adopción de la medida cautelar. Por tanto, es procedente la concesión de la medida cautelar positiva de suspensión del acto denegatorio de la solicitud de la Autorización de Residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social, por haber acreditado que la no adopción de la misma conlleva la pérdida de la finalidad del recurso, además de perjuicios irreparables. Hecho que se puede comprobar por el demostrado arraigo familiar del solicitante con España. La medida cautelar interesada debe extenderse a la concesión de una situación provisional: mantenimiento del anterior estatus hasta la resolución definitiva, pendiente Recurso Contencioso Administrativo, so pena de comprometer la virtualidad de la cautela solicitada, abocando al recurrente a una insostenible situación de alegalidad e imposibilidad de subvenir a sus propias necesidades entre tanto figure suspendida la orden de salida del territorio nacional

3.-Perjuicios irreparables o de muy difícil reparación. Vulneración del art. 71.1º del R.D. 557/2011, prórroga automática. Situación generada por el covid-19. La denegación de la suspensión solicitada por el actor, indudablemente le va a generar perjuicios irreparables, ya que no va a poder prestar la debida atención a sus necesidades personales y familiares, tales como sustento propio o la de cumplir con las obligaciones económicas que ha contraído; 'ad exemplum': el abono regular del contrato de alquiler, sustento de sus hijos, o deberes conyugales.

4.-El art. 71.1 del R.D. 557/2011 del Reglamento de Extranjería va referido a situaciones en las que se ha de tomar una medida cautelar positiva consistente en la renovación de autorizaciones de residencia temporales, cual es el caso, se procederá, en vía administrativa, a prorrogar de forma automática dicha autorización. Pero es que, además, no se trata de una concesión 'ex novo', sino que el actor ya se habría beneficiado de sucesivas autorizaciones.

5.- Pendiente el pleito principal, atendidas las circunstancias económicas derivadas de la pandemia: COVID-19, la volatilidad laboral es y va a ser una constante, hacen que las medidas a tomar deban ser más flexibles. No se está autorizando la residencia solicitada, sino acordando una prórroga temporal durante el proceso de lo que, hasta el momento, tenía reconocido.

Por la parte apelada se opuso al recurso de apelación en base a las siguientes alegaciones:

1.-En este caso no resulta comprometida en absoluto la eficacia de la sentencia que pudiera llegar a dictarse, ya que, de ser estimada la demanda, la Administración siempre podría cumplir específicamente el contenido del fallo, pues bastará con conceder la tarjeta solicitada. Se invoca el Fundamento de Derecho tercero de la Sentencia número 108/2020, de cinco de junio de dos mil veinte, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, dictada en el rollo de apelación número 44/2020. Se invoca la Sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, de su sección primera, de catorce de noviembre de dos mil dos, dictada en el recurso número 472/2002.

2.- En el presente caso se está ante una resolución que ciertamente deniega la tarjeta de residencia solicitada, pero que no acuerda imponer ninguna sanción de expulsión, bien entendido que si la parte apelante se encuentra en una situación irregular en nuestro país, en tal situación permanece, por lo que como consecuencia de este expediente, resuelto en sentido denegatorio, no resulta alterada su situación anterior, por lo que, de haber agotado su plazo de estancia, viene obligada legalmente a abandonar el territorio nacional.

3.- No se causa perjuicio irreparable. Se invoca la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Burgos, de fecha seis de noviembre de dos mil doce.

4.- En cuanto a las consideraciones sobre la legalidad de la resolución recurrida, se estima que deben quedar remitidas al estudio del fondo del asunto.

5.- No debe concederse la solicitud de medida cautelar en la medida en que equiparar una denegación de un permiso a una expulsión y acordar suspenderla es un claro fraude de Ley.

SEGUNDO.-Fundamentación de la resolución recurrida

La resolución recurrida se basa, para acordar lo resuelto, después de exponer la normativa y jurisprudencia aplicable, en el siguiente razonamiento:

'PRIMERO. La exposición de motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) parte de la base que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que, indica la exposición de motivos, la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe de contemplarse como una excepción sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que sea necesario.

Esta facultad del órgano judicial ha de ejercerse en los términos previstos en los artículos 129 y siguientes de la Ley jurisdiccional. Concretamente el artículo 130 establece:

'1.- Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder la finalidad legitima del recurso.

2.- La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada'

La aplicación de este artículo exige que la decisión judicial sobre las medidas cautelares valore y pondere los intereses en juego concurrentes en cada caso concreto conciliando la garantía de la tutela judicial efectiva, reconocida en el artículo 24,1 de la Constitución, con la eficacia de la actuación administrativa conectada con la satisfacción del interés general y reconocida en el artículo 103 de la propia Constitución.

Por su parte el artículo 133 habilita para adoptar medidas que eviten o palien los perjuicios que la adopción de las medidas cautelares pudiera suponer.

La jurisprudencia viene señalando que la aplicación de las medidas cautelares recogidas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ha de hacerse teniendo en cuenta lo siguiente ( Sentencia del T.S de 25 de junio de 2.001, rec. Nº 165/2.001; Sentencia del mismo Tribunal de 15 de marzo de 2.004, ED 2004/25636; Auto de la A.N de 24 de abril de 2.002, rec. 866/2.001):

1º La adopción de la medida cautelar exige de modo indubitable que el recurso pueda perder su finalidad legitima, lo que significa, entre otras interpretaciones, que al ejecutarse el acto se crearían situaciones irreversibles que harían ineficaz la sentencia.

2º Concurriendo el anterior presupuesto puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, debiendo de hacer un juicio comparativo de todos los intereses en juego.

3º El juicio de ponderación que haga el Tribunal debe de atender a todas las situaciones concurrentes, lo que exige una motivación acorde con la ponderación realizada.

4º La petición de suspensión debe de ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria pues la carga probatoria del perjuicio que puede causar la ejecución del acto corresponde a quién la alega (Sent. TS 4-04-01, rec. 706/2.001).

En aplicación de la legislación de extranjería, la jurisprudencia ha considerado el arraigo como un elemento que es necesario valorar para pronunciarse sobre la adopción de medidas cautelares. Este arraigo se manifiesta en el extranjero como la concurrencia de unas especiales circunstancias de orden familiar, económico o social que hacen decaer el interés general que tiene la aplicación de la legislación de extranjería, como medio de control de los flujos migratorios, en beneficio de la situación particular del extranjero arraigado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1.997 y 13 de febrero de 1.998, entre otras). En sentencias más recientes (7 de junio de 2007 y 13 de marzo de 2008) el Tribunal Supremo indica que 'el concepto de arraigo hay que entenderlo como los vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en el que resida, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país'.

SEGUNDO. Como se ha señalado en el fundamento de derecho anterior, la adopción de medidas cautelares en materia de extranjería ha de valorar, de forma singular, la existencia de arraigo en nuestro país por parte del extranjero que las solicita y la forma en que este arraigo, en su vertiente familiar, laboral y social, puede verse afectado por la ejecución del acto impugnado. Para que la valoración del arraigo pueda producirse no es suficiente con alegarlo sino que es necesario probarlo suficientemente para llegar al convencimiento de que la no adopción de las medidas cautelares solicitadas puede crear en el demandante una situación irreversible o altamente perjudicial. Lo mismo se exige para la existencia de otros perjuicios que pueda causar la ejecución inmediata del acto recurrido.

La resolución objeto de recurso, como se ha dicho anteriormente, resuelve la denegación de residencia temporal por circunstancia excepcional que se confirma en reposición con arreglo a lo dispuesto en el art. 124 del RD 557/2011.

En relación con la resolución referenciada la parte demandante solicita de forma general la suspensión de su ejecución atendidos perjuicios irreparables que aquélla pudiere causarle.

Como bien alega la Administración demandada no es posible otorgar de forma cautelar la autorización que ha sido denegada en vía administrativa en los términos que indica la sentencia de la Sala de Burgos del TSJ de Cyl de fecha 14/11/2002 ni concurren al caso a criterio de este Órgano Judicial, elementos suficientes para, en aplicación de la llamada 'apariencia de buen derecho', poder conceder la medida cautelar positiva que se analiza atendida la jurisprudencia del Tribunal Supremo; por todos Auto de de 11 de octubre de 2005, cuando señala en lo que respecta a la apariencia de buen derecho como base para la adopción de medidas cautelares lo siguiente: 'Al margen de que solo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión en algún supuesto concreto, pero siempre que concurriera la existencia de daños o perjuicios de las características apuntadas, debidamente acreditada por quién solicita la suspensión, requiere, según reiterada jurisprudencia, una prudente aplicación, lo que significa que, en general, solo quepa considerar su alegación como argumento de la procedencia de la suspensión cuando el acto o disposición impugnada haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula o cuando se impugna acto o disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la constitución que reconoce el derecho al proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio, argumento extensible al supuesto en que se invoque la nulidad de pleno derecho del acto o disposición que, además, ha de ser ostensible, manifiesta y evidente.' En sentido muy parecido se pronuncia el auto del mismo Tribunal fechado el día 18 de julio de 2006 (último párrafo del fundamento de derecho cuarto) debiendo de tenerse en cuenta, también, la sentencia de 28 de abril de 2006 en la que se indica, con referencia a la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo, que la doctrina sobre la apariencia de buen derecho puede ser un factor que coadyuve a la adopción de la medida cautelar, pero que, en cualquier caso, su aplicación ha de hacerse con prudencia para no prejuzgar, al resolver el incidente sobre medidas cautelares, la cuestión de fondo.

Desde luego, sin prejuzgar la decisión final del presente recurso, no se observa que la resolución que acuerda la denegación de autorización de residencia temporal incurra en los vicios de legalidad que permitan, en este momento, adoptar una medida cautelar como la pretendida por la parte demandante con lo que debe denegarse.

TERCERO.- Ahora bien, dicho lo anterior, la generalidad de la solicitud de la parte actora permite entrar a la cuestión de los perjuicios que la ejecución propiamente dicha de esa resolución puede causar al recurrente en tanto, como bien indica la Abogacía del Estado, no es posible obviar que su salida obligatoria es consecuencia derivada de la aplicación de la legislación de extranjería ( artículo 28.3c) de la LO 04/00) y se considera, tal y como lo hace el Tribunal Supremo en la sentencia, entre otras, de 19 de noviembre de 2001 (Rec. 7216/1999), que el acto administrativo impugnado tiene un contenido positivo máxime si se tiene en cuenta que a la resolución que deniega la autorización de residencia temporal en España, la corresponde determinar el plazo concreto en el que procede materializar la misma con la incidencia que ello tiene respecto a la posibilidad de solicitar una prórroga del mismo. Este contenido positivo del acto impugnado posibilita la adopción de una medida cautelar de suspensión de su eficacia siempre que concurran los requisitos que lo permitan en los términos que se van a referenciar a continuación.

Hay que empezar señalando que la adopción de la medida cautelar de suspensión de la salida obligatoria de nuestro país tiene pleno sentido y justificación si está asociada a la adopción de una medida cautelar positiva proyectada sobre la denegación/extinción de una previa autorización de residencia temporal que solicitó la parte demandante en su momento. De esta manera la no salida obligatoria del demandante de nuestro país posibilita y hace plenamente efectivo el otorgamiento, como medida cautelar positiva, de una autorización de residencia de carácter provisional mientras dura el proceso contencioso con el que están relacionadas las medidas cautelares. Esta circunstancia no concurre en el presente caso a la vista del pronunciamiento que se ha hecho en el razonamiento jurídico anterior -se ha denegado la concesión de autorización cautelar- por lo que la suspensión de la salida obligatoria de nuestro país no puede apoyarse en la concesión de una medida cautelar positiva en los términos a los que se acaba de hacer referencia.

Resta por examinar si la situación de arraigo que se alega en demanda y documentación unida a la misma justifica la adopción de la medida cautelar de suspensión de la salida obligatoria de nuestro país a efectos de evitar que el presente recurso no pierda su finalidad; a estos efectos sí es procedente la medida cautelar que se pide.

Procede en este punto recordar el criterio de la Sala Tercera manifestado en reiteradísimos pronunciamientos, sentencias de 28/12/1998, 23/01 o 04/12 de 1999 o de 20/01/2001, según el cual el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español bien sea por razones económicas, sociales o familiares es causa suficiente para suspender la efectividad de una orden de expulsión u obligación de abandonar España por considerarse en estos casos prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general, tal y como recuerda la Sentencia de la Sala de Burgos del TSJ de CyL de fecha 31/05/2019 en autos recurso nº 39/19. Aplicado al caso basta con tener lo siguiente para acceder a ella: el actor lleva residiendo en nuestro país desde hace más de 7 años, reside en Burgos desde el 22/06/2017 y con su esposa, dos hijos mayores de edad, y sus nietos desde el 24/09/2018 constando todos ellos empadronados en el mismo domicilio de dicha localidad. Se ha probado que en este tiempo ha realizado diferentes cursos que acreditan su arraigo social en España y esfuerzos por efectiva integración y dispone de contrato de trabajo de una empresa a fin de hacer efectiva también su vinculación laboral. No le constan antecedentes penales en su país de origen de tampoco aquí en España ni otras circunstancias que permitan dudar del arraigo familiar y social del recurrente expuesto todo lo cual es motivo suficiente para acceder parcialmente a la medida cautelar quedando suspendida la obligación de salida obligatoria del país que conlleva la denegación de autorización de residencia resuelta'.

TERCERO.-Un adecuado enjuiciamiento del presente recurso exige recordar los criterios legales y jurisprudenciales establecidos en torno a los requisitos que deben concurrir para adoptar medidas cautelares como la de autos. Así señala el auto del TS, Sala 3ª, Sec. 7ª de fecha 7.7.2004, dictado en el recurso 77/2004 (ponente Martín González, Fernando) al respecto lo siguiente:

"PRIMERO.- En relación con la suspensión solicitada, ha de tomarse en consideración que la nueva regulación de las medidas cautelares en los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos (VI, 5), se apoya en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, como ya había declarado la jurisprudencia de esta Sala, y de que, por ello, la adopción de medidas provisionales que permiten asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto, de ahí que en el art. 129,1 de aquélla se faculte a los interesados para solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y que en el art. 130 se establezca que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, así como que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada, sin que, en ningún caso puedan examinarse aquí y ahora cuestiones que afectan al fondo del recurso.

SEGUNDO.- Destácanse, pues, la finalidad de la medida cautelar, únicamente el aseguramiento de la efectividad de la sentencia o del resultado del proceso cuando sea necesario, y la trascendencia de la ponderación de todos los intereses en conflicto, generales o de terceros, cuya frecuente tensión, por hallarse habitualmente enfrentados, entre otros, los de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( arts. 24,1 y 103,1 de la Constitución ), ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales, habida cuenta también del criterio que resultaba de la Exposición de Motivos de la anterior Ley Reguladora de esta Jurisdicción, a cuyo tenor, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión a que se refería, habría de considerarse, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego, lo que imponía examinar el 'grado' de dicho interés público, para adoptar la pertinente resolución sobre la suspensión de la ejecución, aunque sin poder prejuzgar la cuestión de fondo, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir sobre la que es objeto del litigio ( Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 , y de 28 de enero y 9 de julio de 1999 y 15 de marzo de 2000 y 3 de abril y 19 de junio de 2001 y, 26 de noviembre de 2001 y 15 de septiembre de 2003 ).

TERCERO.- Aquellas resoluciones de este Tribunal Supremo, y otras de igual sentido de generalidad, han venido a precisar, también, que la decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios, por parte del Tribunal, que requiere la necesidad de justificación y prueba de aquellas circunstancias que pueden permitir efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar correspondiendo al interesado la carga de probar qué daños y perjuicios de reparación, imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, así como la imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto, que corresponde resolver en el proceso principal, no en el incidente cautelar que entraña un juicio de cognición limitado sobre la suspensión, destacándose también, en cuanto al 'periculum in mora' sobre que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, que tiene aplicación cuando se advierta de modo inmediato que, con la ejecución, pueda producirse una situación que haga ineficaz el proceso, si bien la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada ( arts. 129 y 130 de la Ley 29/98 ).

CUARTO.- También ha tomado en cuenta esta Sala que el criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, de modo que, según reiterada doctrina de esta Sala, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión según el grado en que el interés público esté en juego, por lo que, en la pieza de medidas cautelares, han de tomarse en consideración las circunstancias de cada caso, y los intereses en juego - públicos y particulares-, de modo que cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, mientras que, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto o de la norma.

QUINTO.- Esta misma Sala, en cuanto a la apariencia de buen derecho, sólo ha venido a utilizarla en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone una cierta resistencia, en cuanto que lo manifiesto es lo ostensible, indiscutible, y fácilmente apreciable a simple vista, pero no la aplica cuando se invoca la nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez, puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo -por primera vez- sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el proceso, al no ser el incidente de suspensión, según se viene explicando, cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia'.

CUARTO.-Por otra parte, se viene reiteradamente manifestando por nuestra jurisprudencia que no procede la suspensión de un acto administrativo cuando su contenido es negativo, es decir cuando este acto administrativo deniega una solicitud del administrado; y en este sentido la Sentencia de febrero de 2002, Recurso 2617/00: ' Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que declara la improcedencia de acordar medidas cautelares de suspensión respecto de actos de contenido negativo que no innovan en nada una situación jurídica preexistente, como dijimos en la sentencia de 12 de junio de 2000 recordando otros precedentes, ya que, en otro caso, se estaría dando lugar a conceder lo denegado, al menos durante la sustanciación del proceso'.

Es indudable que en materia de extranjería esta doctrina general precisa unas mayores concreciones, como así razona nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 19 de noviembre de 2001, recurso de casación 7216/99: ' La resolución judicial recurrida, al denegar la suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado, por entender que tal acto, por ser negativo, no es susceptible de suspensión, vulnera la jurisprudencia de esta Sala, ya que es reiterada nuestra doctrina -sustentada en autos que se inician hace más de doce años, entre otros, de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995, y sentencias de 15 de julio de 1997 y 26 de septiembre de 2000 -, la que admite la procedencia de las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con una resolución administrativa, dado que el pronunciamiento de expulsión, directamente acordado o que deriva directamente de la resolución adoptada, no tiene en sí un contenido negativo y por ello puede ser objeto de suspensión en cuanto a su ejecutividad'.

QUINTO.-Por tanto, frente a las reclamaciones de la medida cautelar de suspensión de la resolución impugnada, por la que se deniega su solicitud de que se le conceda la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, se hace necesario recordar los criterios que sobre esta cuestión viene aplicando con reiteración esta Sala, tanto cuando se pide que se suspenda la ejecución de la resolución, como cuando en la misma se deniega la autorización de residencia reclamada, como cuando se pide que se suspenda la advertencia o apercibimiento de abandonar el territorio nacional impuesta en la misma resolución.

A esta cuestión se refiere la sentencia de esta Sala de fecha 12.12.2008 dictada en el recurso de apelación 168/2008 (criterio reiterado después en la sentencia también de esta Sala de fecha 17.7.2009, dictada en el recurso de apelación núm. 10/2009) cuando al respecto señala lo siguiente:

'Dicho lo cual, en el presente caso debemos de indicar en primer lugar que dado que solo apela elAuto de fecha 21 de julio de 2008, por el que se estima en parte la solicitud de medidas cautelares, el Letrado Sr. García Díez en nombre y representación de Don Dionisio, no cabe examinar si hubiera de haber procedido o no la suspensión exclusivamente de la orden de salida obligatoria contenida en la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Burgos de 17 de diciembre de 2007, sino solo si procede la medida positiva que se solicita de concesión del permiso, lo cual por otro lado, como bien indica el Abogado del Estado, y la propia resolución apelada nos encontramos ante un acto de contenido negativo como es el de la denegación de la renovación del permiso de residencia y trabajo, no siendo dable por la vía de suspensión conceder el permiso denegado, porque ello no está autorizado por la Justicia cautelar, distinción entre denegación y permiso que realiza correctamente la sentencia del Tribunal Supremo de 14-3-2000 , Ponente Don Juan Antonio Xiol Ríos:

'El primer motivo por el que el auto recurrido acuerda desestimar la petición de suspensión del acto recurrido radica en que se trata de un acto negativo al que resulta, en principio, aplicable la doctrina jurisprudencial a cuyo tenor no puede suspenderse la ejecución de un acto de tal naturaleza. Sin embargo, en este punto debemos partir de que la resolución del Gobierno Civil de Alicante de 27 de enero de 1997, la suspensión de cuya ejecución ha sido denegada por el auto impugnado, contiene dos pronunciamientos diferentes: la denegación de la Tarjeta de Residencia de Ciudadano de un Estado miembro de la Comunidad Europea solicitada por D. Emiliano, de nacionalidad británica y la orden de expulsión del territorio nacional. En lo que se refiere a la denegación de la Tarjeta de Residencia de Ciudadano Comunitario ha de afirmarse, como ya ha verificado esta Sala en anteriores resoluciones (autos de 3 de junio de 1991 y 16 de julio de 1991 , entre otros), que, por regla general, los actos denegatorios de licencias, autorizaciones o permisos no admiten la suspensión de su ejecución, ya que, dado su contenido negativo, la referida suspensión implicaría la concesión, siquiera sea con carácter temporal (mientras dura la sustanciación del proceso), de la licencia, autorización o permiso denegado por el órgano administrativo.

Continua esta sentencia precisando que: 'Una consideración distinta merece la orden de expulsión, con la consiguiente obligación de abandonar el territorio nacional que se impone por la resolución del Gobierno Civil de Alicante de 27 de enero de 1997 al ciudadano británico D. Emiliano, dado que se trata de una medida de carácter positivo que, por su propia naturaleza, admite la posibilidad de que se acuerde la suspensión de la ejecución necesaria para llevarla a cabo.'

Y si bien es cierto que en el presente caso la resolución recurrida deniega el permiso de trabajo y residencia solicitado por el recurrente pero si adiciona el apercibimiento de abandonar España en el plazo que en ella se señala en este extremo en concreto también ha reconocido el Tribunal Supremo la posibilidad de adoptar medidas cautelares como la sentencia de 28 de abril de 1999 de la que fue Ponente Don Francisco González Navarro y en la que se dice que:

'Por si todo lo anterior no bastare, recordaremos que ya nuestra Sala ha tenido que ocuparse de supuestos análogos al que nos ocupa. Y así en la STS de 13 de marzo de 1999 (casación nº 6337/95) dijo esto: 'Como acertadamente apunta la representación procesal de la recurrida, el acuerdo administrativo impugnado no se limita a denegar la exención del visado sino que declara la obligación de la peticionaria de la misma de abandonar el territorio español con apercibimiento de expulsión, medida ésta de contenido positivo, que esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado susceptible de suspensión cautelar, entre otros, en sus Autos de 25 de septiembre de 1993 (recurso de apelación 10.476/90 , fundamento jurídico tercero), 22 de noviembre de 1993 (recurso de apelación 1149/91, fundamento jurídico tercero ) y 26 de diciembre de 1994 (recurso de apelación 7070/91 ). Además, en la decisión cautelar de la Sala de instancia no se ordena a la Administración otorgar la exención del visado de residencia a la solicitante de ésta sino que se impide exigirle su obtención mientras se sustancia el litigio, lo que constituye una medida cautelar positiva amparada por lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución y 1428 de la Ley de Enjuiciamiento civil , que permite la adopción de aquellas medidas tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito, según hemos declarado, entre otros, en nuestros Autos de 2 de noviembre de 1993 , 19 de noviembre de 1993 , 11 de enero de 1994 (recurso 660/93 ) y 26 de diciembre de 1994 (recurso de apelación 7070/91 , fundamento jurídico segundo, in fine), y en la actualidad viene expresando reconocido, en armonía con tal doctrina jurisprudencial, por el artículo 129.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , razón que, unida a las expresadas en el párrafo anterior, obligan a desestimar también este segundo motivo de casación'.

Pero respecto a la concesión por vía cautelar del permiso de trabajo la sentencia del TS Sala 3ª de 9 enero 2008, de la que ha sido Ponente Don Enrique Cancer Lalanne, ha reiterado recientemente que:

'Además el acto administrativo cuya suspensión se insta, es de naturaleza negativa (denegación del permiso de residencia y trabajo), y la adopción de la medida cautelar sería tanto como conceder jurisdiccionalmente el permiso denegado en vía administrativa.'

Y como el Auto apelado se ajustado a dicha doctrina jurisprudencial y adoptado la medida que era procedente, denegando por el contrario la concesión del permiso que no es dable atender por vía cautelar es por todo ello por lo que no procede otra cosa que la desestimación del presente recurso de apelación, con la consiguiente imposición de costas por imperativo legal en base a lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .'

QUINTO.- Aplicando tales criterios expuestos tanto por el T.S. como por esta Sala al caso de autos, procede adoptar la siguiente solución: desestimar la medida cautelar y por ello también la suspensión de la resolución administrativa impugnada en cuanto acuerda denegar la renovación de la autorización de trabajo y residencia solicitada por cuanto que dicho pronunciamiento implica un acto negativo, y de accederse a la medida cautelar se estaría dando jurisprudencialmente el permiso denegado en vía administrativa; por lo expuesto se confirma el auto apelado no accediéndose al otorgamiento de la autorización provisional a la recurrente para trabajar y residir en España; por otro lado, nada se dice sobre la otra medida cautelar reclamada en la instancia por cuanto que en este extremo no se impugna el auto apelado.

Y considera la Sala que la denegación de esa autorización provisional no hace perder al recurso su finalidad legítima por cuanto que de estimarse el recurso nada impide para que la Administración conceda la renovación de la autorización solicitada; y tampoco de esa denegación se derivan daños de imposible o difícil reparación desde el momento en que dicha denegación lo que se traduce en que el apelante no puede trabajar durante el tiempo en que se sustancia el recurso dejando de percibir la consiguiente remuneración, sin embargo ello no impide que en su caso pudiera reclamarse el abono de los correspondientes daños y perjuicios en el supuesto de entenderse que ha habido un funcionamiento anormal de la Administración, amén de que de estimarse el recurso y reconocerse el derecho del apelante a obtener la renovación, los efectos de dicha renovación, según resulta del art. 54.7. in fine) del R.D. 2393/2004 por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería 'se retrotraerán al día inmediatamente siguiente al de la caducidad de la anterior autorización'; con dichos efectos retroactivos de los efectos de una sentencia estimatoria se evitan en su mayor parte los efectos negativos que pudieran derivarse de la no adopción de la medida cautelar solicitada'.

SEXTO.-Conforme indica la jurisprudencia que hemos recogido, se desprende con claridad que no procede la concesión de la medida cautelar solicitada en lo que se refiere al contenido del acto impugnado que no concede al demandante tarjeta de residencia temporal; habiéndose ya concedido por la resolución apelada la suspensión del acto impugnado en lo que afecta a la salida obligatoria del territorio español.

Por otra parte, una vez dictada la resolución, nos encontramos con la presunción de legalidad del acto administrativo que se desprende de los artículos 38, 39 y 98 de la Ley 39/2015, por lo que ya en este supuesto se presume que no concurren los requisitos exigidos para que se le conceda la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales.

Este criterio de no proceder a otorgar medida cautelar de suspensión de un acto administrativo negativo es el seguido por esta Sala 'y ello porque la adopción de la medida no supone el mantenimiento de la situación existente sino su modificación, de manera que puede ser precisamente la adopción de la medida -y no su denegación- la que haga perder al litigio su finalidad. Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto' (como recoge la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2012 del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso-Administrativo, dictada en recurso 171/2012, ponente: don Jesús Miguel Escanilla Pallas).

Este mismo criterio lo mantiene la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, como se recoge en la sentencia de fecha 24 de mayo de 2013, dictada en recurso de apelación número 209/13:

'Es aplicable a este recurso la doctrina reiterada de esta Sala -por todas, Sentencia de 10 de enero de 2012 dictada en el recurso de apelación núm. 782/11, con cita de las Sentencias de 25y 29 de noviembre de 2011- sobre el ámbito cautelar de los actos administrativos de contenido negativo , en cuya virtud, tales actos por su propia naturaleza no pueden ser objeto de suspensión pues ello equivaldría a conceder provisionalmente la autorización pretendida -lo que es objeto del proceso principal-, salvo, no obstante y precisamente, las consecuencias o efectos indirectos del acto denegatorio, como de salida obligatoria que comporta la denegación y extinción del permiso de residencia de larga duración ( art. 28.3.c)de la LOEx), obligación que puede ser suspendida en cuanto susceptible de provocar pendiente el recurso sobre el asunto principal la apertura de un expediente sancionador, todo ello si se acredita -como en este caso- una situación de arraigo en España con virtualidad justificativa bastante en orden a la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado, recordando, por ejemplo, nuestra Sentencia de 24 de junio de 2011que 'En relación con la denegación de la renovación de autorización de residencia , la suspensión de la resolución recurrida, supondría reconocer al recurrente en vía cautelar lo que le ha sido denegado en vía administrativa. Así, como mantiene la Abogacía del Estado, es doctrina constitucional establecida que los actos negativos no pueden ser objeto de suspensión, ya que 'la suspensión de denegaciones de reconocimiento de derechos entraña algo más que una simple presunción, pues implica de hecho el otorgamiento, siquiera sea provisional (...), con lo que la medida cautelar se transforma en una estimación anticipada, aunque no definitiva, de la pretensión de fondo ' ( auto del TC de 29 de marzo de 1990). Del mismo tenor son los autos del TS de 17 de noviembre de 1988; 7y 20 de abril de 1992, y 13 de julio de 1994, entre otros. Lo anterior no es obstáculo a que como la denegación de la renovación de la autorización trabajo y residencia conlleva la salida obligatoria del recurrente, deba analizarse, como así se realiza en el auto apelado, si procede suspender dicha obligación de salida durante la sustanciación del procedimiento; cuestión que de forma acertada se ha resuelto en sentido estimatorio con base en el arraigo familiar del recurrente. Finalmente se indica que en la ponderación de los intereses en conflicto la Juez de instancia ha valorado de forma correcta que la situación de arraigo familiar y social acreditada, viene a ser una causa objetiva y de valor fundamental a la hora de determinar la procedencia de la medida cautelar de suspensión interesada', consideraciones que conllevan, la procedencia de la suspensión solicitada en cuanto a la medida limitada a la obligación de abandonar el territorio nacional durante la tramitación del procedimiento. Dado que la parte dispositiva del auto apelado acuerda la suspensión del acto administrativo impugnado 'en cuanto a la expulsión del recurrente del territorio nacional, hasta que se dicte sentencia en los autos principales', expulsión que no consta acordada, procede la parcial estimación del recurso de apelación, a los efectos de acomodar a estas consideraciones la parte dispositiva del auto impugnado'.

No obstante, esta Sala reconoce la existencia de sentencias que admiten la posibilidad de conceder la medida cautelar en estos supuestos de actos negativos, de denegación de solicitud de autorización, y así la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en sentencia de fecha 10 de mayo de 2013, recurso 75/2013, ponente: Juan Carlos Zapata Hijar:

'En lo que hace referencia a la concesión provisional, ni en la resolución impugnada, ni en el auto recurrido se hace siquiera breve motivación de porqué no es prosperable del recurso, de ahí que atendiendo a las alegaciones efectuadas en el recurso de apelación -que nunca han sido contestadas-, procede indicar que de conformidad al art. 66 del R.D. 557/2011y dado que tiene que acreditar el 250 % del IPREM y siendo éste de 532,51 euros/mes y teniendo una nómina de 1492,30 euros/mes por 14 pagas, no es en absoluto temerario pensar que pudiera ser estimable la pretensión. No apreciándose perjuicio al interés público y sí uno muy relevante a la parte actora que pudiera estar trabajando lícitamente durante el tiempo del proceso, procede estimando el recurso de apelación, conceder la autorización provisional que se solicita'.

Sin embargo, para que proceda esta concesión de medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de una resolución administrativa negativa, lo que supone el reconocimiento, aun cuando sea provisional, del derecho de una autorización, se exige que concurran unas circunstancias excepcionales. En este sentido se expresa con rotunda claridad la Sala de lo Contencioso-Administrativo de las Islas Baleares; y así se recoge en la sentencia de fecha 30 de abril de 2013, dictada en el recurso 72/2013, ponente: Maria Carmen Frigola Castillon:

'La situación del recurrente ciertamente es muy particular y es desde esa perspectiva tan individualizada y del perjuicio grave e irreparable que se le puede causar con la ejecución del acto que hemos de enfrentarnos a la ponderación de los intereses en conflicto. Por un lado acredita tener un contrato de trabajo en vigor, trabajando de oficial 1ª en la ejecución de una obra en Peguera. Acredita tener una familia (esposa e hijo) a los que tiene el deber legal de alimentar, teniendo ambos permiso de residencia legal y la esposa además permiso de trabajo, que no puede utilizar debido a la grave enfermedad que ha acreditado en autos que padece. Por lo tanto el recurrente tiene un arraigo económico importante y un arraigo familiar. Por otro lado, como es cierto que la existencia de antecedentes penales no son causa obstativa para la renovación del permiso de trabajo y residencia y eso se ha dicho en sentencia nº 53/2012 de 31 de enero, podría ser que, llegado el caso, si el recurso prosperase se habría causado un perjuicio extraordinariamente grave a la parte, dado que habría perdido su trabajo y se le imposibilita la continuación de la residencia en el pais, y en cascada, se producen efectos en los permisos de residencia de su esposa e hijos, dado que ante la falta de trabajo de la esposa, que no puede trabajar por causa de enfermedad grave, al carecer de medios económicos podrían ver revocados. Además estando el juicio señalado para febrero de 2014 es claro que falta mucho tiempo y no puede esperar la parte ya que durante todo este tiempo el recurrente debe no sólo mantenerse él sino además tiene el deber de mantener a la familia, como así viene haciendo con su trabajo y nóminas acreditadas.

No podemos ahora analizar el supuesto de fondo consistente en la denegación de la primera renovación de un permiso de trabajo y residencia por causa de la existencia de una condena penal firme por delito contra la seguridad del tráfico, ya que ello constituiría prejuzgar la cuestión. Pero a la vista del arraigo familiar y económico, la Sala considera que, en este particular caso, sí se podría producir un perjuicio gravísimo a la parte, de no concederse la medida cautelar positiva que se solicita, y al fin estaríamos en un supuesto de pérdida de finalidad del recurso. Todo ello insistiendo en la naturaleza excepcional que tiene la medida cautelar positiva que, en el debate de autos, se considera adecuada al ser los intereses del recurrente muy preponderantes, frente a los generales del Estado'.

Igualmente, este mismo tribunal, en sentencia de fecha 29 de abril de 2013, recurso 59/2013, ponente: Alicia Esther Ortuño Rodriguez:

'En lo que se refiere a la medida cautelar positiva de la obtención de un permiso entretanto se tramita el recurso contencioso-administrativo, esta Sala ha reiterado la improcedencia de la misma, salvo que se invoque identidad del caso con supuesto que ha sido merecedor de sentencia estimatoria, esto es, en supuestos de apariencia de buen derecho que asegure que en aplicación de criterios reiterados en sentencias anteriores, el resultado será el de una sentencia estimatoria.

No obstante, para el caso, el recurrente no invoca sentencia de esta Sala que para caso idéntico al suyo haya estimado el recurso.

Tampoco se aprecia la concurrencia de excepcionales circunstancias de arraigo familiar y laboral por cuanto, si bien es cierto que el recurrente se encuentra en España desde 2006, carece de familiares, mientras que reside legalmente desde sólo el año 2011.

La concesión cautelar de un permiso de trabajo y residencia entretanto se tramita el recurso contencioso-administrativo, sin que concurra apariencia de buen derecho en los términos expuestos, no es procedente, ya que la adopción de una medida cautelar responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento.

En nuestro caso, una eventual sentencia que reconozca el derecho al permiso permanente no quedará inefectiva ya que se podrá disfrutar del mismo'.

Por último, la sentencia de este mismo Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 15 de enero de 2013, recurso 325/2012, ponente: Maria Carmen Frigola Castillon:

'El Juzgador ha valorado el arraigo familiar que ostenta el recurrente y ha suspendido el efecto positivo que comporta haber quedado privado de permiso de residencia legal. Pero cuestión distinta es conceder un permiso de residencia ya que ello obedece a razones absolutamente excepcionales. En el presente caso la denegación de la renovación obedece a la existencia de antecedentes penales, y ese dato no es negado por la parte actora, de forma que, sin perjuicio de que la incidencia de ese antecedente en la denegación del permiso sea objeto de análisis y enjuiciamiento en la sentencia, el hecho de que en verdad exista, justifica la decisión administrativa denegatoria de la renovación. Habiendo el juzgador suspendido la obligación de salida del pais determina la posibilidad de continuar con su relación familiar que justifica el arraigo de aquel en España, pero la posibilidad de obtener provisionalmente un permiso de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena no encuentra justificación dado el carácter excepcional y singularísimo que ostenta esa medida'

Esta excepcionalidad no se aprecia en el presente supuesto:

Por una parte, ya se ha acordado la suspensión de la resolución administrativa en cuanto a la obligación de salir del país, por lo que no se produce perjuicio alguno ni al aquí apelante, ni a su mujer, ni a sus nietos residentes en España (no se sabe con precisión, atendiendo a los distintos certificados de empadronamiento, si la hija -madre de sus nietos- vive con el aquí apelante y su mujer), pues no se les priva de la relación de convivencia familiar, siendo que, aun cuando no pueda trabajar, los ingresos proceden de la esposa, no del aquí apelante, que se encuentra en España de forma irregular.

Por otra parte, no se aprecia peligro alguno en el retraso en el dictado de la sentencia en que se resuelva este recurso contencioso-administrativo, puesto que no se ejecuta la resolución respecto de la salida del país.

Además, no se evidencia con claridad causa de nulidad en la resolución administrativa para poder considerar la alegada existencia de buen derecho en su pretensión, pues, muy al contrario, consta que don Pedro Enrique se encuentra en España de forma irregular y que se ha seguido un expediente administrativo (expediente número NUM001) por encontrarse en situación irregular en España, como se evidencia por la propuesta de resolución que se recoge al folio 11 del expediente administrativo.

El hecho de que exista arraigo familiar no es óbice para que se conceda la medida cautelar ahora pedida, sino que este arraigo familiar queda salvaguardado con la suspensión ya adoptada por el auto apelado de que no se lleve a cabo la obligación de abandonar el país en el plazo que indica la resolución; es decir, no se lleva a cabo la orden de salida.

Indudablemente, se encuentra en una situación de ilegalidad, pero aparte de esta mera situación de ilegalidad no le causa perjuicio alguno que pueda considerarse de superior entidad que el interés de la Administración de ejecutar sus propios actos, considerando que lo pedido es una medida cautelar positiva; sobre todo si tenemos en cuenta que ya permanecía en situación de ilegalidad puesto que carecía de todo tipo de autorización de residencia en España.

Parece evidente que existe arraigo familiar (no se acredita arraigo social, salvo un pequeño arraigo que indica la certificación de la Iglesia Asamblea de Dios Ministerio misión Rescatando Vidas de Burgos, que indica que ' forma parte de nuestra institución desde el día 28 de junio de 2017', lo que evidencia muy poco tiempo de arraigo), pero el que no se adopte medida cautelar alguna respecto de la resolución administrativa impugnada, no merma ni disminuye este arraigo, pudiendo seguir viviendo con su esposa y con sus nietos e hija, y será, en su caso, cuando se acuerde la expulsión, si es que se acuerda, cuando proceda solicitar la medida correspondiente respecto de la posibilidad de que se adopte resolución de expulsión.

Tampoco se acreditan daños o perjuicios a los menores, nietos del aquí recurrente, por lo que no se aprecia que la no adopción de la medida pueda vulnerar la normativa de protección de los derechos de los menores y de la infancia, ni la jurisprudencia que fija la doctrina de esta normativa.

No es aplicable el artículo 71.1 del Real Decreto 557/2011, en cuanto a lo pretendido de que en vía administrativa se mantiene automáticamente la autorización de residencia que venía ostentando, puesto que no se acredita que ostente ningún tipo de autorización, sino muy al contrario, parece ser que existe una orden de expulsión dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos con prohibición de entrada en España durante 3 años, según se recoge en el hecho 2 de la resolución en la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que deniega la autorización de residencia solicitada

Por tal motivo procede desestimar el recurso interpuesto.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al desestimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio, se imponen a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente.

Fallo

Que se desestima el recurso núm. 95/2020interpuesto contra el auto de fecha 17 de junio de 2020, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos, por el que se acuerda estimar parcialmente la medida cautelar solicitada de suspensión de la Resolución de la Subdelegación de Gobierno en Burgos de fecha 31/01/20 que confirma en reposición la resolución denegatoria de residencia temporal por circunstancias excepcionales a don Pedro Enrique (NIE: NUM000).

Se imponen las costas de esta apelación a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA , debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 €; a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el L.A.J., doy fe.