Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 188/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 347/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00188/2020
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 347/2019
Apelante: D. Edmundo
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro
A Coruña, a 17 de junio de 2020
El recurso de apelación 347/2019 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por D. Edmundo ,
representado por la procuradora Dª. Patricia González Figueroa, dirigido por la letrada Dª. Margarita María
Guillán Cornejo-Molíns contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado
499/2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de DIRECCION000 , siendo parte
apelada la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.

Edmundo frente a la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIER NO EN PONTEVEDRA seguido como PROCESO ABREVIADO número 499/2018 ante este Juzgado, contra la resolución citada en el encabezamiento, que se declara ajustada al ordenamiento jurídico.

Las costas procesales -hasta la cifra máxima de doscientos euros en concepto de honorarios de Letrado, más impuestos- se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO: Objeto de impugnación.- El ciudadano de nacionalidad paraguaya don Edmundo impugna la resolución de 18 de octubre de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional por un período de tres años, por la comisión de la infracción grave de estancia irregular prevista en el artículo 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de DIRECCION000 desestimó el recurso contencioso- administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.



SEGUNDO: Examen de la alegación de la concurrencia de arraigo para excepcionar la expulsión.- El apelante invoca la concurrencia de circunstancias de arraigo familiar para enervar la expulsión decretada, entendiendo que puede ser sustituida por la imposición de una multa.

En concreto, alega el recurrente que en su caso aparecen acreditadas las siguientes circunstancias favorables a apreciar el arraigo familiar: 1º Lleva siete años residiendo en nuestro país.

2º Está empadronado en DIRECCION000 .

3º Existe un informe favorable de arraigo del Ayuntamiento de DIRECCION000 .

4º Ha solicitado el permiso de residencia en España.

Todos los anteriores datos merecen ser comentados.

En primer lugar, la simple permanencia en España durante siete años nada acredita sobre la regularidad de la situación del ciudadano extranjero, siendo así que, al menos hasta el 30 de julio de 2018, en que tuvo lugar la incoación del expediente de expulsión, no consta que hubiera realizado gestión alguna tendente a su regularización, pues el documento que demuestra la solicitud de autorización de residencia/trabajo por circunstancias excepcionales está sellada el 2 de mayo de 2019, es decir, muy posteriormente a la resolución de expulsión, y cinco días antes de la celebración de la vista de primera instancia, además de estar fundada, no en arraigo familiar (que es lo que ahora invoca), sino en arraigo social. Y tampoco se prueba la concurrencia de todos los requisitos del artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, porque no se acredita ni la carencia de antecedentes penales en España ni la existencia de un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año.

En segundo lugar, el empadronamiento en DIRECCION000 ha pasado por distintas vicisitudes, como se desprende del volante histórico del Concello de DIRECCION000 de 14 de diciembre de 2018, empezando por un alta por cambio de residencia de 2009, dos renovaciones de residencia en 2011 y 2013, un cambio de dirección en 2013, una baja por caducidad en 2016, y un alta por omisión de 22 de noviembre de 2018, debiendo resaltarse que el simple empadronamiento sin regularización de la situación no resulta relevante a estos efectos.

En tercer lugar, el informe favorable de arraigo del Concello de DIRECCION000 es de 29 de abril de 2019, es decir, unos meses posterior a la resolución de expulsión, y, si bien serviría para eximir de uno de los requisitos de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales (el de tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes), ni siquiera integra el principal presupuesto a dichos efectos.

En cuarto lugar, el permiso de residencia está solicitado muy posteriormente a la resolución de expulsión, y ya hemos visto que tampoco se acredita la concurrencia de todos los requisitos para el otorgamiento de la autorización de residencia por arraigo social que se había solicitado.

En este punto conviene advertir que la excepción recogida en el apartado 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE se refiere al nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro que tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, pero lógicamente esa pendencia ha de ser en el momento en que ha de decidirse el expediente de expulsión, no posteriormente.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de desestimar alegaciones similares a las que invoca el apelante. Así en las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2019 (RC 4856/2017) y 8 de febrero de 2019 (RC 4666/2017), se aclara que los supuestos de excepción del artículo 6 de la Directiva 2008/115 CE, o, en su caso, del art. 5, incluido el previsto en el art. 6.4 de la propia Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa. También se aclara en esta última que, pese a que puede tenerse en cuenta la vida familiar como parámetro de referencia a los efectos del artículo 5.b de la Directiva, con ello no basta para reconocer un derecho subjetivo perfecto a obtener la correspondiente autorización de residencia, pues no puede la Administración, de oficio, realizar la actividad precisa para regularizar por arraigo la situación de la recurrente, porque las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo -previstas en el art. 31.3 LO 4/2000-, están reguladas en el art. 124 de su Reglamento ejecutivo (RD 557/11 ), para lo que se precisa, además de los requisitos previstos en este precepto, la petición de la interesada, petición que ha de tener lugar previamente a la incoación del procedimiento de expulsión.

En el mismo sentido, la STS de 3 de julio de 2018 (RC 1493/2017) ha declarado que la invocación de la vida familiar del extranjero, que ha de tenerse en cuenta a los efectos del artículo 5.b de la Directiva 2008/115, no basta para desactivar la resolución de expulsión por estancia irregular ni para otorgar un derecho subjetivo perfecto a obtener la consiguiente autorización de residencia y prescindir de otras circunstancias en punto a su otorgamiento, tratándose de mayores de edad.

Al margen de lo anterior, con los datos que constan en las actuaciones tampoco podría otorgarse una autorización de residencia temporal por arraigo familiar. Así, el artículo 124.3.a del RD 557/2011 prevé el otorgamiento de autorización de residencia temporal por arraigo familiar para el caso de que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo (supuesto a), o se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles (supuesto b), y evidentemente no se da ninguno de ambos casos.



TERCERO:No vulneración del principio de proporcionalidad con la imposición de la sanción de expulsión.- El segundo motivo en que se apoya el apelante es que se infringe el principio de proporcionalidad, al haberse impuesto la sanción de expulsión en lugar de la de multa, que es la que corresponde con arreglo al artículo 55.1 b de la Ley Orgánica 4/2000, invocando la jurisprudencia del Tribunal Supremo representada por las sentencias de 25 de enero de 2007 (Rec. 9447/2003), 31 de enero de 2007 (Rec. 9444/2003), 28 de febrero de 2007 (Rec.

10263/2003), 29 de marzo de 2007 (Rec. 441/2004), 27 de abril de 2007 (Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 (Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 (Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 (Rec. 5245/2004), 27 de mayo de 2008 (Rec. 5853/2004) y 28 de noviembre de 2008 (Rec. 9581/2003), en virtud de la cual en el sistema español la sanción principal, para los supuestos de comisión de la infracción grave del artículo 53.1.a de la LO 4/2000, es la de multa, pues así se deduce de los artículos 55.1 y 57.1, si bien se admite que cuando concurren otras circunstancias o datos negativos, en cuanto factores que introducen un plus de gravedad en la conducta, se justifica la imposición de la expulsión, en lugar de la de multa, requiriéndose al efecto una motivación específica y distinta y complementaria de la pura permanencia ilegal.

Esa doctrina jurisprudencial, así como la interpretación de los artículos 55.1.b y 57.1 de la LO 4/2000, han de entenderse superados tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14, Zaizoune), que ha dado lugar a que el criterio de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se haya visto totalmente modificado hasta el punto de que en la actualidad no cabe la aplicación de la sanción de multa.

En efecto, la moderna jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, representada por las sentencias de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017), seguida por las del mismo Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2018 (recurso 5819/2017), por otras dos de 19 de diciembre de 2018 (RC 5248/2017 y 6533/2017), y por las de 21 de enero de 2019 (RC 4856/2017), 30 de mayo de 2019 (RC 2674/2018), 3 de junio de 2019 (RC 395/2018), 17 de julio de 2019 (RC 3897/2018), 18 de julio de 2019 (RC 4921/2018) y 19 de septiembre de 2019 (RC 4955/2018), ha declarado que la interpretación de los artículos 57.1 en relación con los arts. 53.1.a ) y 55.1.b) L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y la jurisprudencia que sobre tales normas se había establecido, debe entenderse modulada por la regulación sobre retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular contenida en la Directiva 2008/115/ CE, del Parlamento europeo y del Consejo, a la vista del fallo de la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta), de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14, Zaizoune), añadiendo que la expulsión, en los supuestos de estancia irregular, no constituye una regla de carácter absoluto sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso de los artículos 5 y 6 de la Directiva.

En la actualidad ya no es posible considerar que la multa es la sanción preferente en caso de comisión de la infracción de estancia irregular, ya que con ello se contradice la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14, Zaizoune), en la que se ha declarado que: ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Dicha sentencia recuerda, primero, que ' ningún precepto de la Directiva ni ninguna disposición del acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'; segundo, que ' las posibles excepciones que reserven un trato más favorable a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva deben ser compatibles con ésta, compatibilidad que, a la vista de su objetivo y de las obligaciones que impone a los Estados miembros, no se garantiza en el caso español'; y, tercero, que ' los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil'.

Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia TJUE se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería, la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, siempre y cuando no concurra ninguna excepción de los artículos 5 y 6, ya que el principio de primacía del Derecho Comunitario (plasmado entre otras en la STC 145/2012), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de Derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio: ' al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión').

En ese sentido, la sentencia de 8 de noviembre de 2016 de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su apartado 67, impone la modificación de una jurisprudencia nacional incompatible con los objetivos de la normativa comunitaria, al establecer: ' debe precisarse que la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales, incluidos los competentes en última instancia, de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco (véanse, por analogía, las sentencias de 19 de abril de 2016, DI, C441/14, EU:C:2016:278 , apartado 33 y de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 35)'.

Ello se refuerza con la argumentación del apartado 71 de la misma sentencia del TJUE: ' el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión'.

Ello sin perder de vista la fuerza perentoria en la aplicación de tal sentencia que deriva de una triple vertiente: A) Por un lado, de la STC 232/2015 que dispuso que no caben rodeos de cuestiones de inconstitucionalidad adicionales cuando ya el Tribunal europeo se ha pronunciado: 'Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto 'aclarado' por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial 'materialmente idéntica' planteada en un 'asunto análogo' ( Sentencia Cilfit de 6 de octubre de 1982, apartado 13)'.

B) Asimismo, la STS de 13 de octubre de 2011 (rec.4232/2007) que atribuye una precisa función a los jueces nacionales: 'Posición asumida reiteradamente por este Tribunal además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 2059), recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea'.

C) El deber de los jueces nacionales de asumir en sus sentencias una interpretación conforme al Derecho comunitario cuando se trata de aplicar el Derecho nacional, es inherente al Tratado en la medida en que permite al órgano jurisdiccional nacional garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelve el litigio de que conoce, tal y como deriva de las sentencias Domínguez (C282/10, C:2012:33) y Amia ( C97/11, C:2012:306).

Lo anterior se ve confirmado por la actual redacción (desde la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio) del primer apartado del artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que dispone: ' Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

A todo lo anterior ha de añadirse la argumentación que se desprende de la sentencia de 12 de junio de 2018 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso 2958/2017), corroborada por todas las que le han seguido (anteriormente citadas), al tratar de esta cuestión, con la que se refuerza el efecto directo de la Directiva 2008/115/CE en este caso. Se dice en ella: ' en ningún momento se cuestionó la aplicación al caso de la referida Directiva 2008/115, pues de haber sido así el planteamiento de la cuestión no tendría fundamento, en cuanto su interpretación carecería de relevancia para la resolución de pleito, circunstancia que hubiera conducido a la inadmisión de la cuestión por el Tribunal (ATJ 16-4-2008, asunto C-186/07 ); ATJ 9-8-1994, asunto C- 378/93 ), lo que no solo no ha tenido lugar sino que el propio Tribunal parte de la aplicación directa al caso de dicha Directiva, hasta el punto de que, en el ejercicio de sus competencias para proporcionar al órgano jurisdiccional nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio de que conoce, reformulando las cuestiones que se le han planteado y señalando que el Tribunal de Justicia tiene la misión de interpretar cuantas disposiciones de Derecho de la Unión sean necesarias para que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, aun cuando tales disposiciones no se mencionen expresamente en las cuestiones remitidas por dichos órganos jurisdiccionales (sentencia eco cosmetics y Raiffeisenbank St. Georgen, C- 119/13 y C-120/13 , EU:C:2014:2144 , apartado 32 y jurisprudencia citada), declara: «26 Por consiguiente, aun cuando, desde un punto de vista formal, las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación de los artículos 4, apartados 2 y 3 , y 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , tal circunstancia no obsta para que el Tribunal de Justicia proporcione todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que puedan ser útiles para resolver el litigio principal. A este respecto, corresponde al Tribunal de Justicia extraer del conjunto de datos aportados por el órgano jurisdiccional nacional y, especialmente, de la motivación de la resolución de remisión los elementos de ese Derecho que requieren una interpretación, teniendo en cuenta el objeto del litigio (véase, en este sentido, la sentencia eco cosmetics y Raiffeisenbank St. Georgen, C-119/13 y C- 120/13 , EU:C:2014:2144 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

27 En este caso, debe señalarse que, como ha confirmado el Gobierno español en las observaciones que formuló en la vista, el concepto de «expulsión» contenido en la resolución de remisión incluye, simultáneamente, una resolución de retorno y su ejecución. Por lo tanto, la interpretación del artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , que trata de la ejecución de la decisión de retorno, es también pertinente a efectos del asunto principal.» Con ello se desvirtúan las alegaciones que la parte realiza, por referencia a diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que cuestionan la eficacia directa de la Directiva, además de que la resolución administrativa responde al cumplimiento de deberes impuestos directamente al Estado, como resulta de la propia sentencia, según la cual: «30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Juan María se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.» Ello por no hacer referencia a la contradicción que podría suponer plantear cuestión prejudicial sobre la interpretación de una norma comunitaria para después mantener que no es de aplicación al caso'.

Asimismo, la sentencia de 12 de junio de 2018 de la Sala 3ª, Sección 5ª, del Tribunal Supremo (recurso 2958/2017), seguida por las del mismo Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2018 (recurso 5819/2017), por otras dos de 19 de diciembre de 2018 (RC 5248/2017 y 6533/2017), así como las demás citadas, consagra la interpretación del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 conforme a la STJUE de 23/4/2015, desestimando un recurso de casación contra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que se consideró que la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consistía en: ' determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'.

El nuevo criterio del Tribunal Supremo se concreta en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de 12 de junio de 2018 cuando dice: '...lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

El cambio de perspectiva que se ofrece desde dicha STJUE, con la consiguiente primacía del Derecho Comunitario, se destaca nuevamente en el fundamento de derecho quinto de la STS de 12/6/2018, en el que se argumenta: '...ha de estarse a la primacía del Derecho comunitario sobre el derecho interno, proclamada desde muy temprano por el Tribunal de Justicia en sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal, reiterada en otras muchas EU:C:1978:49 , apartados 21 y 24; de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , EU:C:2010:363 , apartado 43, y de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14 , EU:C:2015:354 , apartado 32), en el sentido de que «los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional».

A ello ha de añadirse la vinculación de los Tribunales nacionales a la doctrina del Tribunal de Justicia en la interpretación del Derecho comunitario, como se desprende de la sentencia de 29 de septiembre de 2015, asunto C-276/14 , según la cual: « Se ha de recordar en ese sentido que, según jurisprudencia reiterada, la interpretación por el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los tribunales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia Balazs, C-401/13 y C-432/13 , EU:C:2015:26 , apartado 49 y jurisprudencia citada).» Se desprende de ello, que el ordenamiento jurídico aplicable para la resolución del expediente abierto por la Administración sobre la situación irregular del recurrente, está constituido, como derecho interno, por los preceptos de la Ley Orgánica 4/2000 y, como derecho comunitario, por los correspondientes preceptos de la Directiva 2008/115/CE, según la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia, de manera que ninguna objeción puede oponerse respecto del principio de legalidad y tipicidad en materia sancionadora, en cuanto la conducta imputada a la recurrente estaba definida perfectamente de manera previa en la normativa aplicable.

Desde el momento en que la STJUE de 23/4/2015 declara incompatible con la Directiva 2008/115/CE la imposición de la multa en lugar de la expulsión para los casos de estancia irregular, no cabe acoger la pretensión deducida por el apelante.

De todo lo anterior se desprende que no se vulnera el principio de proporcionalidad cuando se impone al apelante la sanción de expulsión, porque no concurre ninguna de las excepciones previstas en el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO:Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de DIRECCION000 de 13 de mayo de 2019, CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de SESENTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0347-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.