Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 188/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 252/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00188/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2019 0000531
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000252 /2019
De D./ña. Amanda
Representación D./Dª. JUSTO PAEZ NAVARRO
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO DE MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN Núm. 252/2019
SENTENCIA Núm. 188/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Sres.:
D.ª Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
D.ª Ascensión Martín Sánchez
D. José María Pérez-Crespo Payá
Magistrados
ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N.º 188/20
En Murcia, a veintisiete de mayo de dos mil veinte.
En el rollo de apelación n.º 252/19 seguido por interposición de recurso de apelación contra el Auto de 30
de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 6 de Murcia, dictado en la pieza separada
de suspensión del procedimiento abreviado n.º 75/19, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante
Amanda , de nacionalidad colombiana, representado por el Procurador Sr. Páez Navarro y defendido por
el Letrado Sr. Maza de Ayala, y como parte apelada la Delegación del Gobierno de Murcia, representada y
defendida por el Sr. Abogado del Estado; sobre denegación de la suspensión de ejecución del acto impugnado
que decide la expulsión de la apelante del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Leonor Alonso Díaz-Marta, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 6 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 18 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - La extranjera, de nacionalidad colombiana, demandante en los autos del procedimiento abreviado n.º 75/19, ha interpuesto recurso de apelación frente al auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 6 de los de Murcia de 30 de julio de 2019, por el que no se accede a la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado consistente en la resolución de la Delegación del Gobierno de 18-12-2018, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 7-11-2018, dictada en el expediente NUM000 , que acordó la expulsión de la recurrente, prohibiéndole la entrada en España por un período de dos años, como responsable de una conducta contraria al orden y a la seguridad pública que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social, ex art. 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El auto apelado, tras reproducir los arts. 129.1 y 130.1 de la LJCA, se refiere a los requisitos necesarios para que se pueda acordar la medida cautelar de suspensión: a) que la ejecución del acto pudiera hacer perder la finalidad legítima del recurso, y b) que su adopción no produzca una perturbación grave de los intereses generales o un tercero. Y añade que la Jurisprudencia hace referencia también al criterio de la apariencia de buen derecho.

Añade a lo anterior que en los casos en que lo pedido es la suspensión de la ejecución de una resolución que acuerda la expulsión de un extranjero, en los que la jurisprudencia, ( SSTS de 23-10-2001 y 4-11-2005), señala como criterios a tener en cuenta, el arraigo familiar o económico del interesado en nuestro país, únicas circunstancias cuya ignorancia pueden acarrear graves o irreparables perjuicios, pues como señala la sentencia de 14-3-2002 'no cabe considerar como tales (perjuicios)... la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo', pues en otro caso ' la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador'.

Concluye que en el presente caso, la resolución recurrida acuerda la expulsión de la recurrente por estancia irregular. Y frente a ello, la demanda no va acompañada de dato o documento alguno del que se desprenda la posesión en territorio español de arraigo alguno digno de protección que justifique la suspensión de la expulsión.

La parte actora alega como motivo de impugnación que la apelante dispone de documento de régimen comunitario al estar casada con español y tener dos hijos menores con el mismo, por lo que procede incluso estimar el recurso principal.

Por su parte, el Abogado del Estado se opone al recurso de apelación considerando que si bien es verdad, tal y como consta en la Ley de Jurisdicción 29/98 de 13 de julio, que el interesado puede solicitar la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, no lo es menos tal y como señala el art 130 de dicha norma referida que la medida cautelar, podrá únicamente acordarse cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso. Por lo que en atención a estos preceptos y de los restantes que conforman el ordenamiento jurídico puede desprenderse sin ningún género de dudas, que frente a lo pretendido de contrario la regla deber ser la ejecutividad y la excepción debe ser su suspensión. Se remite al Auto de la Sala tercera del Tribunal Supremo, Sección primera, de 12 de mayo de 1989. Y entiende que es a la actora a quien corresponde la carga procesal de probar la concurrencia de los daños y perjuicios, no bastando la mera alegación de la suspensión, más o menos fundada.

Aunque la Exposición de motivos de la Ley 29/98 diga en su apartado VI.5 que la adopción de medidas provisionales pasan a ser una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, es claro que tal afirmación debe conectarse íntimamente con el párrafo primero del art. 130 en el sentido de que han de valorarse en forma circunstanciada todos los intereses en conflicto; debiendo, por lo dicho antes, primar los intereses públicos sobre los puramente particulares y sólo adoptarse la medida de suspensión cuando resulte necesario, no simplemente aconsejable o conveniente.

En atención a lo anterior, sigue diciendo, el Auto apelado, recoge criterios jurisprudenciales acertados, y si bien es cierto que la parte recurrente pretende alegar un supuesto arraigo en el territorio, dicha pretensión queda desvirtuada por lo expresado por el juzgador en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho cuarto.

En consecuencia, de todas las circunstancias valoradas en su conjunto, en relación a la permanencia de la Sra.

Amanda en el territorio español, hacen ver una pretensión de apariencia de buen derecho, y frente a ello lo que debe prevalecer es el interés general frente al particular de la recurrente, que con su conducta en España sí que ha causado daños irreparables y probados, tal y como constan. No se olvide, dice, que sigue vigente el principio de que a la hora de decidir respecto de una petición de suspensión ha de tenerse en cuenta, ante todo, en qué medida el interés público exige la ejecución, para después valorar el tipo de perjuicios que se seguirán de aquello; y el art. 130.2 contempla que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave a los intereses generales.

Subsidiariamente, y para el caso de que se acordare la medida cautelar, se solicita que exija la presentación de caución o garantía suficiente para responder de los perjuicios que eventualmente se sigan contra los intereses públicos, de acuerdo con el artículo 133, en la cuantía real del presente procedimiento, más un 20% para intereses y gastos

SEGUNDO. - Antes de entrar a examinar las alegaciones que efectúa la apelante en el recurso de apelación, conviene precisar que, tal y como es conocido por las partes personadas en este recurso, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de Murcia ha dictado, en los autos principales de los que dimana la pieza en la que ha recaído el auto objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, la sentencia 189/19, de 7 de octubre, por la que se desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de Amanda y se confirma la resolución recurrida.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo viene señalando que la suspensión de la ejecutividad de los actos objeto de impugnación o la adopción de medidas cautelares positivas, es una medida precautoria establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que en su día pueda recaer en el proceso principal, lo que hace que sea obvio que dicha decisión carezca de sentido cuando tal resolución ha recaído ya, como acontece en el presente caso. En el mismo sentido la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011 textualmente establece ' Conforme es doctrina reiterada de esta Sala, expuesta en los Autos de 13 de diciembre de 1989 , 7 de octubre de 1996 , 13 de junio de 1997 y 1 y 24 de abril , 8 de junio , 17 de julio y 16 de septiembre de 1998 , 15 de febrero y 23 de junio de 1999 , 18 de febrero de 2004 , 27 de septiembre de 2005 , 27 de marzo de 2006 , y 5 de diciembre de 2007 , entre otros muchos, la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos objeto de impugnación en un proceso contencioso-administrativo, constituye una medida precautoria establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que pueda recaer en el proceso principal, según se desprende de los artículos 129.1 y 132.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , lo que determina que carezca de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia cuando en el recurso examinado ha recaído sentencia'.

Conforme a la doctrina expuesta, advirtiéndose que, por sentencia de fecha 7 de octubre de 2019 se ha resuelto la cuestión de fondo suscitada en el proceso principal de que trae causa la pieza de medidas cautelares, procede declarar la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de apelación contra el Auto de 30 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 6 de Murcia, dictado en la pieza separada de medidas cautelares, que acordó no decretar la suspensión.



TERCERO. - En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación, pero sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta instancia ( art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional) debido a que la pérdida de objeto se ha producido con posterioridad a formular la apelación.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar, por pérdida sobrevenida de objeto, el recurso de apelación n.º 252/19 interpuesto por Amanda contra el Auto de 30 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 6 de Murcia, dictado en la pieza separada de suspensión del procedimiento abreviado n.º 75/19; sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.