Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 189/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 309/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 309/2017
Recurso nº 1088/2014
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 3 DE HUELVA
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO.
DON EUGENIO FRÍAS MARTÍNEZ
En la ciudad de Sevilla, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho. La Sección Primera de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto la
apelación referida en el encabezamiento, interpuesta por DON Sixto , representado y defendido por la letrada
Sra Myrian Ortiz Bevia, contra Sentencia dictada por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Nº 3 DE HUELVA el 8 de febrero de 2017 , han sido partes apeladas LA CONSEJERIA DE IGUALDAD,
SALUD , Y POLITICAS SOCIALES representado y defendido por el LETRADO de sus servicios jurídicos Y
DOÑA Sonsoles Y DOÑA María Dolores representadas y defendidas por el letrado Sr. Hermoso Ayuso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso - Administrativo nº 3 de Huelva, se dictó Sentencia en el Recurso nº 1088/2014, que contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: ' FALLO Que debo desestimar y desestimo el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Sixto contra Resolución de la Consejería de Igualdad Salud y políticas Sociales de la Junta de Andalucía de 16 de julio de 2014, descrita en los Antecedentes de esta sentencia, la cual se confirma por estimarse ajustada a Derecho. Sin costas.'

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por DON Sixto , y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Al no solicitar las partes la práctica de prueba, ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, la Sala dejó conclusos los autos para dictar Sentencia. Se señaló para votación y fallo el día 27 de febrero del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia de instancia desestima el recurso, respondiendo pormenorizadamente a las distintas alegaciones de la parte, sobre nulidad del expediente por motivos formales al no haberse dado traslado de la documentación completa aportada por las codemandadas, ni haberse concretado inicialmente la clase de traslado solicitado, fraude de ley, al no obedecer el traslado a una mejora del servicio farmacéutico, falta del requisito de superficie mínima del local y estado físico del local antiguo, así como la existencia de distancias mínimas entre farmacias y la infracción del artículo 43.3 de la Ley de Farmacias .

Frente a dicha decisión se alza el apelante alegando como motivos del recurso: -Impugnación del Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, por entender que se incurre en error de apreciación de las pruebas y nulidad por vulneración en el cumplimiento del requisito de superficie útil obligatorio del local designado para el traslado.

-Impugnación del Fundamento de derecho Tercero al entender que concurre nulidad al amparo del artículo 62 de la Ley 30/1992 por no acreditarse el mejor servicio farmacéutico al tratarse de una farmacia otorgada por núcleo poblacional.

-Impugnación del mismo fundamento anterior, ahora por la indefensión causada al apelante durante el procedimiento administrativo de traslado impugnado.

-Impugnación del fundamento de Derecho Quinto y Séptimo por entender que las mediciones practicadas no cumplen con las directrices establecidas en el Decreto 94/2013 de 11 de septiembre al incluir en el trayecto terrenos privados.

Concluye el alegato afirmando que el traslado voluntario autorizado no cumple los requisitos establecidos en el artículo 25.2 de la Ley 22/2007 , como son la superficie útil mínima exigida de 85.00 metros cuadrados y que el traslado suponga una mejora para el servicio de atención farmacéutica del núcleo para el que fue autorizado.



SEGUNDO .- Planteados en estos términos la apelación coincidimos con el letrado de la Junta de Andalucía, que el escrito de apelación aunque muy exhaustivo, no hace otra cosa que reproducir los argumentos de la instancia.

Conviene tener en cuenta, a la hora de examinar los motivos del recurso de apelación, cual es la finalidad del mismo, ya que no se trata de repetir cuanto quedó expuesto en los hechos y fundamentos de derecho consignados en el escrito de contestación a la demanda. Tal proceder procesal implica un apartamiento de la verdadera naturaleza del recurso de apelación, cuya finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal 'ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997 , de 15 de julio y 22 de mayo de 1.996 , 24 de octubre de 1.995 etc.).

Como reiteradamente ha establecido la doctrina jurisprudencial de esta Sala, el recurso de apelación, contencioso-administrativo, tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto.



TERCERO.- En primer lugar debemos aceptar los razonamientos de la sentencia apelada que por exhaustivos y acertados hacemos nuestros y los damos por reproducidos. Razonamientos que no han sido desvirtuados por los argumentos y afirmaciones contenidos en el escrito de apelación.

En efecto y comenzando por el primer motivo, hemos de recordar que es doctrina reiterada y pacífica que debe prevalecer la apreciación de la prueba realizada en la instancia salvo en aquellos casos que se revele de forma clara y palmaria que el órgano 'a quo' ha incurrido en error al efectuar la valoración. Es decir se puede corregir en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan ilógica, opuesta a la normal experiencia y reglas de la sana crítica. La razón es que el juez la practica de forma directa y con inmediación, por tanto solo puede apreciarse error cuando sea ilógica, irracional arbitraria o absurda.

Y en nuestro caso ninguna de estos condicionantes concurren, porque el juez parte de la existencia de los tres informes técnicos que obran en autos, dos de ellos los del procedimiento administrativo, uno aportado con la solicitud y otro elaborado por los técnicos de la Administración y por último el propuesto por el actor de carácter judicial que frente a los dos anteriores concluye en su medición que el local es inferior al mínimo establecido(84,1 m2), lo que lleva a concluir al juez que esta diferencia mínima entra en el margen de error mas-menos de 1%, propia de la metodología y de los instrumentos de medición empleados y por tanto una interpretación razonable determina que se cumpla el requisito exigido al ser el local adecuado para el uso que se pretende.

A ello podemos añadir que el informe de la Administración empleó la medición con láser mas preciso que la rueda de campo del perito judicial y que como afirma el propio recurrente a la fecha de la visita por el técnico de la Administración no estaba tabicado o separado el despacho, lo que puede explicar esa escasa diferencia.

Por tanto se cumplía el requisito legal exigido, no apreciándose error en la valoración, por no haber dado prevalencia automática al informe pericial judicial frente a una valoración conjunta de toda la documentación incorporada en autos, que demuestra un margen de error mínimo insuficiente para desvirtuar las anteriores mediciones acorde con los criterios razonables y sana crítica.

Cumplido este requisito y tratándose de un traslado voluntario, resulta innecesaria la prueba sobre el estado de patologías del local primitivo, no obstante el informe de arquitecto aportado al expediente y el informe municipal del Ayuntamiento de Cartaya, sí ponen de manifiesto la nula accesibilidad del mismo para personas con movilidad reducida, las humedades del local, el estado de abandono del centro comercial en el que se ubicaba etc, que justifican sobradamente que el local nuevo y su ubicación cuenta con mejores condiciones de accesibilidad, que redunda en una mejora del servicio farmacéutico. Por todo ello el primer motivo debe ser rechazado.



CUARTO.- No se aprecia la nulidad denunciada del artículo 62 de la Ley 30/92 , ya que el traslado voluntario tiene configuración legal en el artículo 43 de la Ley 22/2007 , que permite su autorización siempre que se cumplan los requisitos en él establecidos y por supuesto sin menoscabo del servicio de atención farmacéutica. Por tanto acreditados los requisitos legales y apreciada por la Administración que no solo queda garantizado el servicio que se venía prestando al núcleo de atención, sino que se mejora, resulta difícil apreciar el fraude de ley denunciado, porque consta que el nuevo local se ubica en la calle paralela al primitivo y por tanto a sus espaldas, a unos escasos 275 metros, sin obstáculo alguno de acceso peatonal y en el mismo núcleo al que venía sirviendo, por lo que esa distancia resulta poco significativa respecto a las nuevas urbanizaciones que se han ido construyendo en la zona y que no formaban parte del núcleo y mucho menos para las que están pendientes de construir.

Es decir si la Administración en su resolución a la alzada considera que se mejora y garantiza el servicio, no se ha desvirtuado de contrario el empeoramiento que alega para que no se autorice el traslado.



QUINTO.- Respecto a la indefensión alegada en el expediente de autorización del traslado, poco se puede añadir a lo ya resuelto, porque para que tenga carácter invalidante no basta que sea formal, sino material , es decir que el desconocimiento o la falta de audiencia le haya impedido efectivamente la defensa de sus intereses. Y está acreditado suficientemente que desde la primera solicitud se invocó el artículo 43 de la Ley, de lo que se deduce el carácter voluntario del traslado y conocido por el actor, quién fue llamado al expediente en su condición de interesado, formuló alegaciones y propuso medios de prueba y precisamente debido a su discrepancia y oposición, se completó la solicitud sobre el carácter voluntario definitivo del traslado, se midió el local por el técnico de la Administración, lo que fue conocido al menos al formular el recurso de alzada articulando y esgrimiendo todos los argumentos de defensa, reiterados en esta instancia.

En resumen se cumplen los requisitos del artículo 43 incluida la inexistencia de un concurso en vigor, porque a la fecha de solicitud estaba resuelto definitivamente respecto a la farmacia de Cartaya y por supuesto las distancias mínimas entre farmacias acreditan el cumplimiento del artículo 30 de la Ley de Farmacia , cualquiera que sea el informe que se haga valer y la mayor o menor, por lo que la autorización es como concluye el juez, ajustada a derecho, ya que los conflictos de intereses personales o comerciales, al margen de la normativa farmacéutica, cuya finalidad no es otra que garantizar el servicio farmacéutico, no tienen cabida en el presente proceso.



TERCERO .-Conforme a los criterios regulados en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional procede la imposición de costas al apelante, aunque limitadas a un máximo de 800 euros al amparo del criterio del apartado 3º del precepto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y obligada aplicación, EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por DON Sixto , representado y defendido por la letrada Sra Myrian Ortiz Bevia, contra Sentencia dictada por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 3 DE HUELVA, que confirmamos .Con costas (máximo 800 euros) Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss de la LJCA , en cuyo caso se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.