Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 189/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1054/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0006299
Recurso de Apelación 1054/2018
SENTENCIA NÚMERO 189/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
-----
Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª María Soledad Gamo Serrano
Dª Natalia de la Iglesia Vicente
-----------------
En Madrid a 06 de marzo de 2019.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos
del recurso de apelación número 1054/2018, interpuesto por doña Alicia , representada por la Procuradora
de los Tribunales doña Alicia Porta Campbell, contra la Sentencia de 29 de octubre de 2.018 dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 131/2018. Siendo
parte la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 29 de octubre de 2.018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 18 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 131/2018, por la que se estimaba parcialmente el recurso interpuesto por doña Alicia contra la resolución de 13 de febrero de 2018 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se le impone la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por un tiempo de tres años por la comisión de una infracción establecida en el artículo 53.1 a) de la LO 4/2000 .



SEGUNDO.- Para la votación y fallo se señaló el día 28 de febrero de 2019, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98.



CUARTO.- Por Acuerdo de 24 de enero de 2019 del Presidente de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Ilmo. Sr. D.

Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria del Magistrado Ilmo. Sr. D Juan francisco López de Hontanar Sánchez.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto por doña Alicia contra la Sentencia de 29 de octubre de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 18 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 131/2018, por la que se estimaba parcialmente su recurso interpuesto contra la resolución de 13 de febrero de 2018 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se le impone la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por un tiempo de tres años por la comisión de una infracción establecida en el artículo 53.1 a) de la LO 4/2000 .

La citada Sentencia, tras referir la doctrina y normativa aplicable, se expresa en los siguientes términos: 'La ahora demandante se encuentra en situación irregular en España y en el momento de ser detenida se encontraba indocumentada, no constando el sello de entrada en su pasaporte que permita conocer cuándo y por dónde entró en España.

No consta la existencia de arraigo familiar del recurrente.

Con relación al arraigo laboral de la actora tampoco puede estimarse, al no haberse aportado su historial laboral ni ningún otro documento en ese sentido que permita conocer si trabaja y dónde.

Por último, el arraigo social puede admitirse, si entendemos como tal la falta de antecedentes penales de la recurrente. Aunque en el Oficio obrante al folio 1 del expediente administrativo se menciona la existencia de una detención de la recurrente, el día 28 de noviembre de 2017, por la presunta comisión de un delito de hurto, sin embargo esa circunstancia no aparece mencionada en la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 13 de febrero de 2018, por lo que no puede tomarse como referencia.

Recopilando todo cuanto antecede, la estancia irregular en España es una causa de expulsión, sin que se necesite la concurrencia de otros datos desfavorables en la interesada que, en este caso concurren, a los que se ha hecho referencia con anterioridad (por su carácter indocumentada y por su falta de arraigo familiar y laboral). La parte actora no ha aportado pruebas suficientes que desvirtúen o contradigan esas afirmaciones.

Ahora bien, la fijación del periodo de expulsión del demandante debe respetar el principio de proporcionalidad, atendiendo a la circunstancia de poseer arraigo social si el mismo se interpreta como el hecho de carecer de antecedentes penales y policiales. Estas circunstancias deben conducir a estimar parcialmente el presente recurso, anulando la Resolución recurrida por no ser conforme a derecho y fijando en DOS AÑOS el periodo de expulsión de la recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional y en territorio de aplicación del Acuerdo Schengen durante ese periodo de tiempo'.



SEGUNDO.- Doña Alicia formula recurso de apelación frente a la meritada Sentencia señalando que el Tribunal Supremo tiene reiteradamente sentado que en caso de no haber una nota de irregularidad que no sea la del expediente administrativo, como es el presente caso, se aplica la pena de multa, sin que por el Reino de España se haya transpuesto la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo.



TERCERO.- La Abogacía del Estado se opuso a la demanda señalando que la tesis de la recurrente tesis se encuentra superada por la doctrina del TJUE, recogida, entre otras, en la Sentencia nº 419/2017, de 5 de junio de 2017, del Pleno 2/2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por lo que al resolución es ajustada a derecho dado que la recurrente se encontraba en situación irregular, sin que concurriera en él ninguna de las circunstancias previstas en la Directiva que pudieran prevalecer sobre la expulsión.



CUARTO.- Fue objeto de recurso en la instancia la impugnación de la resolución citada más arriba por la que se imponía a la recurrente, ahora apelante, una sanción de expulsión adoptada por aplicación del art. 53.1.a de la LO 4/2000 , que prevé como conducta sancionable la de ' encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente '.

Debemos recordar que, en atención a la concreta argumentación esgrimida por la recurrente-apelante en relación con la cuestión de fondo controvertida, resulta conveniente que pongamos de relieve que sobre la eventual aplicación directa de la Directiva 2008/115 como consecuencia jurídica del dictado de la STJUE de 23 de abril de 2015 nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia de 26 de abril de 2016, recaída en el recurso de apelación nº 1.233/2016 , donde llegamos a la conclusión de su inaplicabilidad directa en perjuicio de los nacionales de Estados terceros en situación irregular (entendiendo más favorable la normativa española para el particular extranjero en situación irregular que la expresada Directiva, en cuanto contempla que en determinados supuestos de situación de estancia irregular se imponga una sanción de multa en lugar de la de expulsión), remitiéndonos a los razonamientos jurídicos en ella contenidos, así como al contenido del Voto Particular emitido en relación con la Sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de junio de 2017 (recurso de apelación núm. 187/2017, tramitado ante esta Sección ), en la que la mayoría de los miembros integrantes del Pleno de la Sala no compartió nuestro criterio. Más recientemente, en nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2017, recaída en el recurso de apelación nº 513/2017 , hemos procedido a justificar nuestro apartamiento del criterio sustentado por la citada Sentencia del Pleno de la Sala.

Ahora bien, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, rec. 2958/2017 , a cuyos razonamientos nos remitimos, ha venido a zanjar la polémica en relación con la expresada cuestión, inclinándose por la opción de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos de los artículos 5 que propicien la aplicación del principio de devolución.

Pues bien, en el caso de estancia irregular en territorio nacional, en principio, lo procedente es decretar su expulsión, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos de los artículos 5 que propicien la aplicación del principio de devolución.

Al respecto, la recurrente-apelante se limitó en su demanda a señalar que la detención por carecer de documentación que acreditase su estancia regular es el único hecho negativo y la Sentencia de instancia declara que carece de arraigo familiar y laboral y que tales circunstancias no fueron contradichas.

En consecuencia, no puede apreciarse la concurrencia de alguno de los supuestos de excepción contemplados en la Directiva retorno, por lo que resulta procedente la desestimación del recurso de apelación que nos ocupa, con la consiguiente confirmación de la Sentencia apelada.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede imponer a la apelante las costas causadas en esta alzada, con el límite ( artículo 139.4 LJCA ) de 600 € en cuanto a la minuta de honorarios del Abogado del Estado, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el contenido del escrito de oposición al recurso de apelación y la actividad desplegada en el presente recurso.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por doña Alicia contra la Sentencia de 29 de octubre de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 131/2018, ha decidido: Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Efectuar expresa condena en costas en esta instancia a la apelante vencida con los límites fijados en esta Sentencia.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-1054-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-1054-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Ramón Chulvi Montaner Dña. María Soledad Gamo Serrano Dª. Natalia de la Iglesia Vicente