Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 189/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 282/2020 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
En la ciudad de Valencia, a dieciocho de mayo de dos mil veinte.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D Miguel Ángel Olarte Modero, Presidente, D. Manuel
José Domingo Zaballos y Dª Lourdes Pérez Padilla, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 189/20
En el recurso de apelación número 282/2020. Es parte apelante la Administración del Estado, representado
y defendida por su Letrado. Es parte apelada D Fulgencio representado por la procuradora Doña Pilar Iborra
Moreno y defendido por la Letrado Doña Pilar Salvador Soriano Constituye el objeto del recurso la sentencia
nº11/2019 de 11 enero ha dictado en el proceso 253/2015. Ha sido magistrado ponente Dª Lourdes Pérez
Padilla.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia nº11/2019 de 11 enero ha dictado en el proceso 210/2018 en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 1 Estimar íntegramente este recurso contencioso administrativo. 2 Declara que no es conforme a derecho y anular la Resolución adoptada el 6 de abril de 2018 en el expediente NUM000 por el Subdelegado del Gobierno en la providencia de Valencia. 3 Imponer las costas procesales a la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 26 de febrero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de nº11/2019 de 11 enero ha dictado en el proceso 210/2018.

Esta resolución judicial estima la pretensión de invalidez jurídica que el hoy apelado articuló frente a una Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Resolución adoptada el 6 de abril de 2018 en el expediente NUM000 con cuyo intermedio se acordaba la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por periodo de cinco años por la realización de una infracción prevista en el articulo 53.1.a) de la LO 4/2000.

Esta resolución judicial estima el recurso y anula la citada sanción de expulsión impuesta, en esencia, por entender aplicable al caso lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva Decisión de Retorno, en concreto, el interés superior del menor.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se fundamenta por la Abogacía del Estado en dos motivos, a saber, falta de concurrencia del arraigo familiar, así como ausencia del necesario plus de motivación que demanda la situación irregular en la que se encuentra el apelado que cuenta, a su vez, en su haber con un dilatado historial de detenciones y con una condena penal firme de 30 de diciembre de 2015 por un delito de estafa con pena de prisión de cuatro meses suspendida por dos mediante resolución de 13 de febrero de 2017.

Por la parte apelada se impugna el recurso de apelación alegando la conformidad a derecho de la sentencia y la corrección de la prueba practicada.



TERCERO.- El primer motivo de apelación se hace descansar por la Abogacía del Estado en el error de la prueba practicada por parte del Juzgador a quo, y la ausencia del arraigo familiar apreciado en sentencia.

El motivo lo desestimamos. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que el recursode apelaciónno tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuraciónde un resultado procesalobtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitosno constituye causa de inadmisión del recursode apelaciónsino de desestimación. Como se ha señalado por esta misma Sala, STSJ, Contencioso del 07 de junio de 2019, recurso 126/2017: 'La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido estableciendo de manera reiterada que el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de la instancia, pero, sin embargo, tal facultad revisora del Tribunal 'ad quem' debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano el que las realizó con inmediación y, por tanto, dispone de una percepción directa de aquéllas, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación. En este caso el Tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo aquellos supuestos de infracción de la regulación específica fácilmente constatable, así como aquellas otras diligencias probatorias cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, aquellos supuestos en los que la valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.' En el caso que nos ocupa mantenemos la valoración efectuada por el Juez 'a quo' al no considerar que la misma sea ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( STS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 ). En efecto, es cierto como alega la Abogacía del Estado que desde la STS, Contencioso sección 5 del 12 de junio de 2018 ( ROJ: STS 2523/2018 ), se dijo '...sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsióndel extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art.

5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.' '...En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias. Ello implica que no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsión en nuestro ordenamiento), sino que debemos tener 'debidamente en cuenta' el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), y el estado de salud del extranjero, para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, la cual está prevista en nuestra Ley....'.

La sentencia impugnada establece en el fundamento de derecho tercero: 'el demandante alego...que llevaba variaos años residiendo en España desde hacía varios años y que lo hacía conviviendo con su pareja de hecho, residente legal en España y sus dos hijos menores de edad, uno de los cuales tiene nacionalidad española.

Estos hechos están suficientemente acreditados, teniendo en cuenta los documentos aportados tanto por lo que respecto al tiempo de estancia del demandante en España (certificado de empadronamiento del año 2010 ) como en relación con el hecho de ser el demandante padre de una menor de edad española (libro de familia y DNI de la menor)...' y después de citar la Directiva 2008/115/CE, concluye que ' En este caso, como se ha expuesto mas arriba el demandante tiene unos suficientes vínculos con España como para no acordar su expulsión al amparo de la normativa indicada, no siendo por tanto conforme a derecho la misma en este caso'.

Es cierto que, como alega la Abogacía del Estado y hemos manifestado reiteradamente en esta Sala, por todas, la TSJ, Contencioso sección 5 del 20 de diciembre de 2017'... a).- Por arraigo familiar: debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia... si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

En el caso de autos, se nos aporta el Libro de familia, la Autorización de residencia de la pareja del apelado y madre de la menor nacida en el año 2011, siendo su padre D Fulgencio . Se nos aporta dos Certificados de empadronamiento, el más reciente y en el que figura la citada menor de nacionalidad española del año 2014, También se aportan dos escritos, uno referido por la Abogacía del Estado, documento privado no impugnado de adverso, emitido por la Directora del Centro de Día de Niños y Familias aldeas infantiles SOS es de fecha 13 de febrero de 2017 que recoge el alta en el centro desde el dos de febrero del mismo año, pero también, otro de fecha 27 de marzo de 2018 emitido por la trabajadora social del Centro de Día de Niños y Familia de Aldeas Infantiles SOS de España Valencia en la que el 27 de marzo de 2018, documentos privados emitidos a petición de la familia y referidos a la unidad familiar formado por los progenitores y los dos hijos menores de edad. Por eso, no consideramos ilógica, irracional, arbitraria la valoración probatoria efectuado por el Juzgador de instancia.

El segundo motivo de apelación viene referido a la falta de un plus de motivación como consecuencia de los diversos antecedentes penales y de la existencia de una condena penal firme que le consta al apelado. Dichas alegaciones no las compartimos, teniendo en consideración que, como señala el TC en la sentencia nº 100/87, de 12 de junio , el deber de motivar las resoluciones no exige de la autoridad decisoria 'una exhaustiva descripción del proceso intelectual que la ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse ...' (en igual sentido SSTC 196/1998, de 24 de octubre ; 25/1990, de 19 de febrero ), pues, como afirma el ATC 951/1986, de 12 de noviembre , 'una cosa es la carencia de motivación y otra la motivación concentrada, aunque precisa y suficiente'. Por consiguiente, 'no es exigible una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, sino que basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional' ( SSTC 26/1989, de 14 de febrero ; 70/1990, de 5 de abril ; vid, igualmente SSTC 14/1991 , 116/1991 y 109/1992 ). Por otra parte, la sanción trae causa de una infracción tipificada en el artículo 53.1.a de la LO 4/2000 , esto es, 'estancia irregular', de hecho, solo la situación de prisión del apelado en el momento de la incoación del presente expediente por cumplimiento de una pena de cuatro meses de prisión, circunstancia no alegada por la Abogacía del Estado, o la mención de un antecedente policial ( que no penal) por malos tratos de fecha 27 de agosto de 2016 podría tener repercusión en el motivo aducido por la Administración apelante referido a la falta de motivación de la sentencia impugnada, cuando lo cierto es que, como se ha dicho, tal falta de motivación no la apreciamos.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fijan en un importe económico total de 1200 €.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado, representado y defendida por su Letradocontrala sentencia nº11/2019 de 11 enero ha dictado en el proceso 253/2015, en la que es parte apelada D Fulgencio representado por la procuradora Doña Pilar Iborra Moreno y defendido por la Letrado Doña Pilar Salvador Soriano.

2.-CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.-IMPONER las costas procesales causadas en la segunda instancia a la parte apelante. Éstas llegan a una cuantía económica total de 1.200 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la magistrada de esta Sala Sra. Doña Lourdes Pérez Padilla que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. letrada de la Administración de Justicia, rubricado.