Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 189/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 377/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00189/2020
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 377/2019
Apelante: D. Cipriano (en su condición de Secretario de la Sección Sindical y Delegado del CSIF en el Concello
de Lugo)
Apelada: Concello de Lugo
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro
A Coruña, a 17 de junio de 2020
El recurso de apelación 377/2019 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por D. Cipriano (en su
condición de Secretario de la Sección Sindical y Delegado del CSIF en el Concello de Lugo), representado por
la procuradora Dª. María de los Ángeles Fernández Rodríguez, dirigido por el letrado D. Jesús Fouz Hernández
contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 93/2018 por el
Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Lugo, siendo parte apelada el Concello de Lugo
representado y dirigido por el letrado del Ayuntamiento.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Cipriano , SECRETARIO DE LA SECCIÓN SINDICAL Y DELEGADO DE LA CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS- CSIF frente al EXCMO. CONCELLO DE LUGO, seguido como PROCESO ABREVIADO número 93/2018 ante este Juzgado, contra el DECRETO NÚMERO 18002012, de 12 de marzo de 2018 dictado por el Sr. Teniente de Alcalde Delegado del Área de Desenvolvimiento Sostenible y Personal del Concello de Lugo, señalado en el apartado B) del encabezamiento de esta sentencia, que se declarada adecuado al ordenamiento jurídico; y al mismo tiempo debo DECLARAR y DECLARO INADMISIBLE, por causa de extemporaneidad, el recurso formulado frente al DECRETO NÚMERO 18000439, de 17 de enero de 2018, dictado por el Sr. Teniente de Alcalde Delegado del Área de Desenvolvimiento Sostenible y Personal, señalado en el apartado A) del encabezamiento de esta sentencia.

Las costas procesales -hasta la cifra máxima de tres mil euros (más impuestos) en concepto de honorarios de Letrado- se imponen expresamente a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto resulten congruentes con los que a continuación se exponen, y
PRIMERO: Objeto de apelación.- Don Cipriano , funcionario de la Policía Local y Secretario de la Sección Sindical y Delegado de CSI.F en el Ayuntamiento de Lugo, impugnó las siguientes resoluciones de dicho Ayuntamiento: A) Decreto número 18000439, de 17 de enero de 2018, dictado por el Teniente de Alcalde Delegado del Área de Desenvolvimiento Sostenible y Personal, por el que 'Resolve: Primeiro. - A aprobación da autorización, disposición do gasto, recoñecemento e liquidación das obrigas polo importe de 98,92 € aos efectos de complementar a consignación orzamentaria do expediente para o reparto da productividade 2017 logo das modificacións efectuadas, con cargo á partida 16400.15000 do Vixente Orzamento, prorrogado do exercicio 2017 (RC Ref.: 2069/2018).

Segundo.- Deixar sen efecto o dispositivo terceiro do Decreto nº 17011088 do 20/12/2017 ditado polo Sr. Don Inocencio , Tenente de Alcalde-Delegado da Área de Desenvolvemento Sostible e Persoal do Excmo. Concello de Lugo.

Terceiro.- Aprobar a ordenación do pago de 615.653,35 € có reparto contido en listado remitido (617.468,35 €), restándoselle o importe de 1.815,00 € correspondentes as cantidades atribuidas aos traballadores da Brigada de Xardíns don Marcelino (948,00 €) e don Maximiliano (867,00 €) por non ter sido posible incorporar ao expediente a súa xustificación por ausencia do seu responsable (periodo vacacional), sen perxuizo da súa tramitación posterior. (...)'.

B) Decreto número 18002012, de 12 de marzo de 2018, dictado por el Teniente de Alcalde Delegado del Área de Desenvolvimiento Sostenible y Personal, por el que: 'Resolve: Primeiro.- Aprobación da autorización e disposición do gasto das cantidades para o aboamento en concepto de complemento de productividade, ó persoal que a continuación se relaciona: - Marcelino ......... 948 € - Maximiliano ............ 867 € Segundo: Aproba-lo recoñecemento e liquidación das abrigas correspondentes ós gastos autorizados e comprometidos no apartado anterior.

Terceiro: Aproba-la ordenación do pago das obrigas recoñecidas anteriormente'.

Las pretensiones ejercitadas en la demanda, en relación con dichos Decretos impugnados, eran las siguientes: - Se declare la no conformidad a Derecho del mismo, por incurrir en nulidad o, en su caso, anulabilidad; así como de los actos posteriores que del mismo traigan causa.

- Se declare el reintegro de lo indebidamente percibido, por constituir un enriquecimiento injusto.

- Se reconozca el derecho a la negociación colectiva y se conmine a la Administración a retrotraer las actuaciones a tal momento, para el establecimiento de la cantidad, objetivos, criterios y demás parámetros que lleven y concluyan con un reparto ecuánime y justo de la productividad a atribuir a los trabajadores del Ayuntamiento de Lugo.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Lugo se pronunció de diferente manera respecto a cada uno de los Decretos impugnados, y así: 1º Desestimó el recurso interpuesto frente al Decreto número 18002012, de 12 de marzo de 2018, dictado por el Sr. Teniente de Alcalde Delegado del Área de Desenvolvimiento Sostenible y Personal del Concello de Lugo, que se declarada adecuado al ordenamiento jurídico; 2º Declaró inadmisible, por causa de extemporaneidad, el recurso formulado frente al Decreto número 18000439, de 17 de enero de 2018, del Teniente de Alcalde Delegado del Área de Desenvolvimiento Sostenible y Personal del mismo Concello.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.



SEGUNDO: Examen del primer motivo de apelación: extemporaneidad del recurso respecto a la resolución de 17 de enero de 2018.- 1. Funda la juzgadora 'a quo' la apreciación de la inadmisión del recurso interpuesto contra el Decreto de 17 de enero de 2018 en que, según consta en el expediente administrativo y en la copia de la propia resolución que se acompaña con la demanda, esta fue notificada el día 25 de enero de 2018 a la Junta de Personal del Concello de Lugo al constar recibida por el señor Torcuato , secretario de la Junta de Personal del Concello de Lugo, quien además tiene la condición de representante del sindicato CSIF.

Se añade en la sentencia apelada que en la reunión extraordinaria de 20/03/2018 el Comité Ejecutivo Provincial de CSIF Lugo acuerda por unanimidad la formulación de recurso contencioso administrativo frente a la referida resolución de 17/01/2018, y que, sin embargo, fue el día 2 de abril de 2018 cuando tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Lugo el presente recurso contencioso.

2. Frente a la anterior argumentación alega el sindicato apelante que se dice en la sentencia apelada cuando fue notificada la resolución impugnada a la Junta de Personal, pero no ha quedado acreditado que fuese el señor Torcuato quien recibió la notificación, porque lo único que acredita la demandada es que él es Secretario de la Junta de Personal (JP) y el acta en que consta su nombramiento, lo que no significa que la rúbrica estampada se corresponda con la suya. Se añade que tampoco existe constancia documental de que la sección sindical de CSI.F haya sido notificada correctamente.

El apelante argumenta que no resulta admisible que cuando algún miembro de la JP recoge alguna documentación para ser vista en su reunión ordinaria, se entienda el dies a quo para iniciar acciones por la propia Junta y por todos los sindicatos integrantes de la misma.

3. Este motivo de inadmisibilidad se plantea en similares términos a los analizados en el recurso de apelación nº 387/2018 de esta misma Sala y Sección, que fue decidido en la sentencia de 2 de mayo de 2019.

Al igual que en ese caso precedente, en el presente aquel motivo de inadmisión ha de ser desestimado porque: 1º No consta quien recibió la notificación de la resolución de 17 de enero de 2018, porque lo único que se acredita es que el señor Torcuato es secretario de la JP, pero no que la rúbrica estampada en la recepción de la notificación sea la suya, 2º El sindicato CSI.F, por mucho que sea miembro de dicha JP, no se puede tener por notificado por la dirigida a la JP, porque lo cierto es que ninguna comunicación se le cursó, o al menos no consta, de aquel Decreto por parte del Ayuntamiento de Lugo.

Para ahondar en este segundo argumento, conviene significar que, estando perfectamente diferenciados JP y sindicato, la notificación a la primera no puede vincular al segundo, por mucho que forme parte de aquélla, por lo que el día inicial del cómputo del plazo de dos meses para la interposición del recurso contencioso- administrativo ( artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa) respecto del CSI.F no puede entenderse producido con la comunicación a la JP, sino a partir del momento en que se dio por enterado del Decreto impugnado ( artículo 40.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Por todo cuanto queda argumentado, en el caso presente no puede tomarse el día 25 de enero de 2018 como dies a quo del plazo para la interposición del recurso, por lo que no se puede reputar extemporáneo el recurso presentado el 2 de abril siguiente, máxime si se tiene en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional que parte de la interpretación favorable a la tutela judicial efectiva que debe preponderar a la hora de aplicar los motivos de inadmisibilidad ( sentencias del Tribunal Constitucional 162/1986, de 17 de diciembre, y 2/1989, de 18 de enero).

En el sentido indicado procede la revocación de la sentencia de primera instancia, debiendo entrar en el fondo del asunto.



TERCERO:Examen del segundo motivo de apelación: análisis de los argumentos concernientes al fondo del asunto.- 1. El apelante plantea conjuntamente, respecto a las dos resoluciones impugnadas, los argumentos relativos al fondo del asunto.

En cuanto a éste se remite el recurrente a lo argumentado en el escrito de demanda, comenzando por alegar que los Decretos impugnados versan sobre el reparto del complemento de productividad correspondiente a la anualidad de 2017 a todo el personal, tanto funcionario como laboral, ya sea fijo o temporal, del Ayuntamiento de Lugo.

2. Insiste el apelante en esta alzada en el argumento de que las resoluciones impugnadas han sido dictadas por órgano manifiestamente incompetente, porque el artículo 127.2 de la Ley 7/1985 señala como indelegable por parte de la Junta de Gobierno Local todo lo referido a las retribuciones del personal y la atribución en concepto de complemento de productividad a todos los trabajadores consistoriales de acuerdo con el presupuesto aprobado por el Pleno, lo es.

En este punto conviene recordar el objeto de cada uno de los dos Decretos impugnados, pues de ese modo comprobaremos que en ellos no se han aprobado retribuciones de personal. Así: 1º En el Decreto de 17 de enero de 2018 se aprobó la autorización, disposición del gasto, reconocimiento y liquidación de las obligaciones por el importe de 98,92 € a los efectos de complementar la consignación presupuestaria del expediente para el reparto de la productividad de 2017, y 2º En el Decreto de 12 de marzo de 2018 se aprobó la autorización y disposición del gasto de las cantidades para el abono, en concepto de complemento de productividad, de 948 euros a don Marcelino y 867 euros a don Maximiliano .

La Sala coincide con el criterio de la juzgadora 'a quo' de que el recurrente incurre en un error cuando considera que la resolución impugnada aprueba las retribuciones del personal, lo cual obviamente sería competencia de la Junta de Gobierno Local (ex. art. 127.1 h) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases de régimen local).

La competencia para la autorización y disposición del gasto la ostenta el Teniente de Alcalde por delegación de la Alcaldía, acordada en el Decreto 16008543, de 9 de noviembre de 2016, de la Alcaldesa de Lugo (con antecedente en el decreto 16005312, de 5 de julio de 2016, mencionado en la propia resolución impugnada), quien ostenta la competencia originaria, en base a lo dispuesto en los apartados i) y n) del artículo 124.4 de la Ley 7/1985.

Por tanto, no puede prosperar la alegación de que las resoluciones han sido dictadas por órgano manifiestamente incompetente, por lo que no existe base para la apreciación de la causa de nulidad de pleno derecho recogida en el artículo 47.1.b de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, según el cual son nulos de pleno derecho los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

3. El apelante reproduce asimismo en esta alzada la alegación de la vulneración del derecho a la libertad sindical en relación con la negociación colectiva, en base a que entiende que no se negociaron, desde hace varios años, la partida presupuestaria referente al complemento de productividad - lo destaca el informe de Intervención-, los objetivos marcados ni los criterios de reparto -lo destaca el Informe del Servicio de Personal-.

Dicha alegación hay que ponerla en directa relación con los Decretos impugnados, sin que pueda tenerse en cuenta todo lo que haya podido ocurrir con anterioridad.

Con arreglo al artículo 37.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, serán objeto de negociación las materias que afecten a la determinación y aplicación de las retribuciones complementarias de los funcionarios (apartado b) y a las retribuciones de los funcionarios, cuya regulación exija norma con rango de ley (apartado k), de lo que se deduce que no es precisa dicha negociación colectiva para la adopción de las resoluciones impugnadas, en cuanto relativas a la autorización y disposición del gasto en lo concerniente al reparto de la productividad de 2017 y al abono del complemento de productividad a dos funcionarios concretos del Concello.

Por tanto, tampoco esta alegación puede ser acogida.

4. El último argumento de fondo que se reitera en esta segunda instancia es el relativo al enriquecimiento injusto que considera el sindicato recurrente que se produce, en base a lo cual se interesa la devolución de lo indebidamente ingresado por entender el reparto del complemento de productividad arbitrario y discriminatorio, para que la Administración, una vez retrotraiga las actuaciones al momento de la negociación, ya con criterios fruto de la mayoría o del consenso, pueda atribuir tal complemento con justicia.

Como consecuencia de la desestimación de los anteriores motivos de fondo no existe fundamento para considerar arbitrario ni discriminatorio el reparto de la productividad, por lo que tampoco puede entenderse que exista el enriquecimiento injusto que se invoca.

Por todo lo cual procede acoger en parte el recurso de apelación, en lo relativo a la revocación de la inadmisión acordada, y, entrando en el fondo del asunto, ha de desestimarse íntegramente el recurso contencioso- administrativo.



CUARTO:Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en cuanto se rechaza la causa de inadmisibilidad apreciada en primera instancia, aunque finalmente, entrando en el fondo del asunto, se desestime el recurso contencioso-administrativo, no se hará pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Lugo de 12 de junio de 2019, REVOCAMOS EN PARTE la misma, en el sentido de que se rechaza el motivo de inadmisibilidad apreciado en dicha sentencia apelada, y, entrando en el fondo del asunto, desestimamos el recurso contencioso- administrativo promovido por Cipriano , funcionario de la Policía Local, Secretario de la Sección Sindical y Delegado de CSI.F en el Ayuntamiento de Lugo, frente al Decreto número 18000439, de 17 de enero de 2018, dictado por el Teniente de Alcalde Delegado del Área de Desenvolvimiento Sostenible y Personal, y la confirmamos en todo lo demás, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de SESENTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0377-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.