Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 189/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 28/2020 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00189/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2019 0000435
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000028 /2020
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Nazario
Representación D./Dª. JUSTO PAEZ NAVARRO
Contra D./Dª. SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GRANADA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 28/2020
SENTENCIA núm. 189/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por los Ilmos. Sres.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidente
D. Indalecio Cassinello Gómez-Pardo
Dña. Gema Quintanilla Navarro
Magistrados

ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº. 189/20
En Murcia, a veintiocho de mayo de dos mil veinte.
En el rollo de apelación nº 28/2020 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
nº 195/2019, de 3 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Murcia, dictada en el
recurso contencioso administrativo nº 60/2019, tramitado por las normas del procedimiento abreviado, en
cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Nazario , representado por el Procurador
D. Justo Páez Navarro y dirigido por el Letrado D. Genaro Antonio Barberán Cánovas, y como parte apelada
la Delegación del Gobierno en Murcia, representada y dirigida por el Abogado del Estado, sobre expulsión y
prohibición de entrada en España; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Consuelo Uris Lloret,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

UNICO . - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día dieciocho de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado por el recurrente contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Murcia de fecha 15 de octubre de 2018 por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la L.O. 4/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenado por un delito sancionado en nuestro país con pena privativa de libertad superior a un año, y no estar cancelado el antecedente penal. Igualmente se acuerda la extinción de su autorización de residencia.

Así, se indica en los antecedentes de la resolución que el interesado fue condenado por sentencia firme de 7 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ceuta, a una pena de 3 años y 2 meses de prisión por un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia.

En la sentencia apelada, tras trascribir la normativa y jurisprudencia que considera de aplicación, se argumenta que no cabe apreciar en este caso circunstancias de arraigo, y que la pena en abstracto para el delito por el que ha sido condenado el recurrente es privativa de libertad superior a un año.



SEGUNDO . - En el recurso de apelación se alega que el tipo básico del delito por el que fue condenado el recurrente tiene señalada en abstracto una pena que no supera el año de privación de libertad, por lo que, de conformidad con el criterio reiterado del Tribunal Supremo, no es de aplicación en su caso el artículo 57. 2 de la L.O. 4/2000. Añade que tiene arraigo en España, y que en su caso no se ha tomado en consideración el tiempo de su residencia en España y que es residente de larga duración.

La parte apelada se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



TERCERO. - Se aceptan los antecedentes y fundamentos de la sentencia apelada, en cuanto no sean modificados por los de la presente resolución.

Para el supuesto de residentes de larga duración, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado en sentencia de 19 de febrero de 2019: "(...) Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión 'automática' de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida, 'una clara afección grave para el orden público y la paz social', máxime en el caso enjuiciado, en el que el delito por el que fue condenado el recurrente es un delito contra la libertad sexual, revelador por sí mismo, como también con acierto se dice en la sentencia recurrida, de falta de arraigo y de adaptación a la sociedad española".

En el presente caso, y frente a lo que alega la parte, la pena en abstracto para el delito cometido no es la establecida para el tipo básico, sino para el agravado, pues constituye una modalidad delictiva, como acertadamente razona el juez de instancia -y cuyos argumentos son plenamente compartidos por la Sala- en los siguientes términos: " (...) El demandado es condenado por un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso final en relación con el artículo 369.1. 5º del Código Penal , a pena de 3 años y dos meses de prisión y multa. La pena prevista para este delito en el Código Penal ( artículo 369.1. 5º) es la pena superior en grado a la señalada en el artículo 368 (pena de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo). La pena mínima de la pena superior en grado se define en el artículo 70.1ª del Código Penal , en estos términos: 'El límite mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, incrementado en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer.). En nuestro caso, para la modalidad delictiva por la que fue condenado el Actor, la pena mínima es de un tres años y un día de prisión. Estamos ante una pena mínima fijada para el tipo delictivo, para la conducta penada, sin que entren en juego circunstancias atenuantes o agravantes. La cantidad de notoria importancia no es una agravante, sino una modalidad delictiva, un elemento del tipo definidor de la antijuridicidad de la conducta penada. Es de aplicación a este supuesto la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo, al resolver un recurso de casación en que se aprecia interés casacional objetivo, en sentencia de la Sección 5 de 31 de mayo de 2018, recurso 1321/2017 , que estima el recurso de casación y el contencioso-administrativo, fijando como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año', que debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.' En nuestro caso, el mínimo previsto para el delito son tres años y un día de prisión".

En cuanto al resto de alegaciones, aplicando el criterio establecido por el Tribunal Supremo, procede su desestimación, pues las consecuencias de la comisión del delito son, además de la pena impuesta, la expulsión acordada, y la extinción de la autorización de residencia, y ello con independencia del arraigo que pueda tener en España.



CUARTO . - Por lo expuesto el recurso de apelación formulado debe ser desestimado con expresa imposición de costas al apelante ( art. 139 Ley 29/1998).

En atención a todo lo expuesto, y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Nazario contra la sentencia nº 195/2019, de 3 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 60/2019, que se confirma íntegramente; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.