Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1896/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1669/2006 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1896/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1669/2006

Ilmos Sres

Presidente:

D. Fernando de la Torre Deza

Magistrados:

D. José Baena de Tena

Dª Belén Sánchez Vallejo

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En la ciudad de Málaga a treinta de septiembre de 2016.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 1669/2006 , interpuesto por la entidad mercantil ' Sevilla 92 S.L.' representada por el Procurador D. Sebastián García-Alarcón Jiménez, contra el Decreto 142/2006 de la Consejería de Obras Publicas y Transportes de la Junta de Andalucía por el que se aprueba el Plan de Ordenación Territorial de Andalucía Occidental, siendo parte demandada la Junta de Andalucía asistida por la letrada Dª Ana Parody Villas, se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, correspondiendo la ponencia al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 5 de Diciembre de 2006, la entidad mercantil ' Sevilla 92 S.L.' representada por el Procurador D. Sebastián García-Alarcón Jiménez, interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Decreto 142/2006 de la Consejería de Obras Publicas y Transportes de la Junta de Andalucía, registrándose con el numero de orden 1669/2006.

SEGUNDO: Admitido a trámite el recurso, y previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el 26 de Enero de 2009 en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, interesó en el suplico que se dejase sin anulase el Plan de Ordenación Territorial recurrido.

TERCERO: De dicha demanda se dio traslado a la parte demandada que procedió a contestarla, el 23 de Abril de 2010 oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso.

CUARTO:Recibido el juicio a prueba, se practicaron las que en su día fueron admitidas y constan en las respectivas piezas, y tras la deliberación oportuna, se dicto sentencia inadmitiendo el recurso el 16 de Julio de 2012 inadmitiendo el recurso.

QUINTO: Recurrida en casación la sentencia, fue revocada por el Tribunal Supremo por sentencia de 27 de Enero de 2015 , acordándose que se diese plazo para subsanabilidad del defecto de falta de aportación del acuerdo social para recurrir a la parte recurrente.

SEXTO: Recibidas las actuaciones, y en cumplimiento de lo acordado por dicho tribunal, se confirió plazo a la parte recurrente para la subsanación del defecto, quedando las actuaciones para deliberación señalándose a tal fin el 25 de mayo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso en determinar si el Decreto 142/2006 de la Consejería de Obras Publicas y Transportes de la Junta de Andalucía por el que se aprueba el Plan de Ordenación Territorial de Andalucía Occidental, es ajustado o no a derecho, entendiendo la parte recurrente que no lo es y ello por cuanto que: En primer lugar porque al haberse procedido a la aprobación del citado Plan sin haberse aprobado con anterioridad el Plan de Ordenación Territorial de Andalucía, se incurre en vicio de nulidad en la medida en que no se ha respetado el principio de la jerarquía normativa, al venir necesitados los planes subregionales de la previa aprobación del plan territorial. En segundo lugar porque el Plan no ha sido confeccionado por funcionarios públicos ni por la Comisión de Redacción sino por una sociedad mercantil, lo que va contra la prohibición de que las facultades administrativas puedan ser ejercitadas por terceros. En tercer lugar porque al no proceder a un segundo tramite de información publica, pese a haberse modificado la primera redacción y tras el primer tramite de información, se ha prescindido de un tramite esencial máxime cuando los terrenos de la recurrente vieron alterada su clasificación sin justificación alguna pues le confieren una protección que no se corresponde con sus características. En cuarto lugar porque el cambio operado a la ahora de catalogar como zona de interés territorial aquella en la que se encuentran los terrenos propiedad de dicha parte, no se encuentra motivado lo que hace que por un lado se haya dejado indefensa a la parte y por otro se incurre en vicio de nulidad por quebrantarse lo dispuesto en el art 54 de la ley 30/1992 , y en quinto lugar porque el Plan, al clasificar el suelo, ha invadido competencias municipales, por todo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso se anulase el Plan de Ordenación Territorial de Andalucía Occidental.

A todo ello se opuso la parte demandada por entender - tras alegar como causa de inadmisibilidad no haber acreditado la autorización para la interposición del recurso - en primer lugar por lo que se refiere al primero de los motivos porque en ninguna norma se establece la necesidad de que el Plan de Ordenación del Territorio deba ser aprobado con anterioridad a las Planes Subregionales; en segundo lugar porque al carecer la Administración de medios materiales y técnicos para la confección del proyecto del Plan, nada obsta a que pueda contratar con un tercero dicha confección; en tercer lugar porque, una vez que se procedió a abrir el tramite de información publica y no hacerse modificaciones sustanciales en el Plan, no es preciso un segundo tramite de información publica; en cuarto lugar porque constan las razones por las que se procede a clasificar los terrenos de la recurrente como zona de protección por interés territorial y que no son otras que encontrarse situados en un franja de terrenos a la que el Plan confiere dicha clasificación, por todo lo cual interesó la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Con anterioridad a entrar a conocer acerca de los motivos alegados por la parte recurrente y entrando a conocer acerca del motivo de inadmisibilidad alegado por la parte demandada y que sustentándose en lo dispuesto en el art 69 B de la ley 30/1992 por entender que la recurrente no acredito que se encontrase autorizada para el ejercicio de la acción, al apreciarse en la sentencia dictada el 16 de Juli de 2012 hizo que fuese casada por el Tribunal Supremo retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado a fin de que se procediese a dar tramite de subsanación la parte recurrente, el mismo ha de ser desestimado y ello por cuanto que una vez requerida la citada parte para que acreditase que s encontraba facultada por la sociedad para el ejecución de la acción, aporto a los autos los estatutos sociales en los que se acredita que loa administradores se encuentran facultados para interponer toda clase de acciones y excepciones , así como de recursos ordinarios y extraordinarios, aportando a su vez copia del acuerdo del administrador social en el que consta que D. Norberto , administrador solidario adopto la decisión de interponer el actual recurso, la causa de inadmisibilidad queda vacía de contenido y por tanto ha de ser desestimada.

TERCERO: Entrando a conocer acerca del primero de los motivos aducidos por la parte recurrente que como quedo dicho estriba en entender que el Plan de Ordenación Territorial de Andalucía Occidental incurre en vicio de nulidad en la medida en que ha sido aprobado con anterioridad el Plan de Ordenación Territorial de Andalucía, inobservándose el principio de la jerarquía normativa, en la medida en que los Planes Subregionales vienen necesitados de la previa aprobación del plan territorial, motivo que apoya en los dispuesto en los arts 6 º, 7 º y 22 de la ley 1/1994 de la Comunidad Autónoma Andaluza , máxime cuando éste ultimo establece que el Plan de Ordenación del Territorio vinculara a los Planes Subregionales, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto no solo dicha vinculación por si misma no presupone ni exige que el Plan de Ordenación Territorial haya que ser aprobado con anterioridad - cuestión que podrá ser discutida como la mas idónea desde el punto de vista de vista de la técnica legislativa pero que no afecta a la validez - sino porque además la propia ley 1/1994 contempla la posibilidad de que los Planes Subregionales puedan aprobarse con anterioridad al Plan de Ordenación Territorial, como aí se deduce de lo establecido en el art 7.1.h que al regular el contenido de dicho Plan de Ordenación territorial, establece que, entre otros, será el de los planes Subregionales ' que deban ser objeto de adaptación', lo que se reafirma en el art 22 nº 2 al regular los plazos para la adaptación de los Planes de Ordenación de Ámbito Subregional al Plan de Ordenación Territorial y en el art 22 nº 3 en el que establece que las determinaciones de dicho Plan de Ordenación que sean de aplicación directa prevalecerán desde su entrada en vigor sobre las determinaciones de los Planes Subregionales anteriormente aprobados, no pudiéndose por ultimo argüirse que así como en el ámbito urbanístico se precisa para la aprobación de un instrumento mas especifico como es un plan Parcial la aprobación de un Plan General pues - aparte de que no es dable confundir lo que es la Ordenación de Territorio con el Urbanismo - en materia urbanística específicamente se contempla y establece la necesidad de la aprobación de un Plan General y en 'su desarrollo' la de los Planes Parciales, Planes Espaciales y Estudios de Detalle como así se dispone en los arts 7 º,, 13 y 15 de la Ley 7/2002 .

CUARTO: Entrando a conocer acerca del segundo de los motivos alegados que se contrae a entender que el Plan de Ordenación impugnado, al quebrantar lo dispuesto en el art 13 de la Ley 1/994 incurre en vicio de nulidad en cuanto que no ha sido confeccionado por funcionarios públicos ni por la Comisión de Redacción, sino que lo ha sido por una sociedad mercantil, lo que va contra la prohibición de que las facultades administrativas puedan ser ejercitadas por terceros, al igual que el anterior no puede ser acogido y ello porque disponiéndose en el citado articulo 13 que el Acuerdo del Consejo de Gobierno acordando la formulación del Plan de Ordenación Subregional, establecerá el ámbito, lo objetivos generales que habrán de orientar su redacción, la composición y funciones de la Comisión de Redacción y el procedimiento y plazo para su elaboración, y constando que el Plan fue sometido tanto a la aprobación de la Comisión de Redacción, no puede argüirse que la elaboración técnica del mismo fue encomendada a una sociedad mercantil y por tanto no llevada a cabo directamente por la Administración, pues no solo nada obsta, en cuanto que no hay un precepto que lo prohíba, a que la confección técnica, que se vea necesitada por la propia naturaleza de la función encomendada de servirse de medios materiales de los que carece la Administración, sino porque además, y lo que es mas relevante, porque a la postre el proyecto elaborado por dicha sociedad, una vez puesto a disposición de la citada Comisión, fue asumido y aprobado por esta, siendo así que si conforme a lo dispuesto en el art 6º del Decreto 8/2004 las funciones de dicha Comisión no eran otras que la de informar los documentos del Plan que durante el proceso de redacción se sometan a su consideración, informar el Plan una vez concluida su elaboración, antes de iniciar su tramitación, e informar las modificaciones que se introduzcan en el Plan como consecuencia de la información pública y de la audiencia, no se observa vicio alguno procedimental que pueda suponer la nulidad del Plan.

QUINTO: Entrando a conocer acerca del tercero de los motivos alegados por la parte recurrente, que no es otro que entender que al no proceder a un segundo tramite de información publica, pese a haberse modificado la primera redacción y tras el primer tramite de información, se ha prescindido de un tramite esencial máxime cuando los terrenos de la recurrente vieron alterada su clasificación sin justificación alguna pues le confieren una protección que no se corresponde con sus características afectando gravemente a los intereses de la recurrente al restringirse las posibilidades de desarrollo, motivo que a su vez sostiene en dos argumentaciones, la primera consistente en entender que dicha modificación fue debida a un simple error material a la hora de delimitar gráficamente el ámbito territorial de la zona de protección, y la segunda en entender que d no ser así se habría procedido a una modificación sustancial que como tal hubiese un proceso de información publica, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que en orden a que la delimitación territorial fue debida a un error material, ningún elemento probatorio en base al cual pudiese concluirse así, consta en el expediente, razón por la que el motivo no traspasa el umbral de la simple alegación, y en orden al segundo de los argumentos porque si bienes cierto que el art 13 de la Ley 1/94 establece la necesidad de que el Plan fuese sometido a información publica, una vez que consta la observancia del mencionado tramite, nada se puede objetar al procedimiento seguido en la elaboración del Plan de Ordenación, no pudiendo exigirse que se hubiese procedido a una segunda publicación pues ello únicamente seria necesario cuando, como consecuencia de la reclamaciones derivadas de la primera publicación, se hubiesen llevado a cabo modificaciones sustanciales, lo que no es aplicable al caso, en el que lo que se aduce es una modificación que afecto a unos terrenos concretos y singulares, lo que no puede calificarse de modificación sustancial.

SEXTO: Entrando a conocer acerca del cuarto de los motivos invocados por la parte recurrente que se contrae al hecho de entender que el cambio operado a la ahora de catalogar como zona de interés territorial aquella en la que se encuentran los terrenos propiedad de dicha parte, no se encuentra motivado lo que hace que por un lado se haya dejado indefensa a la parte, que por desconocer las razones de dicha catalogación no puede argumentar en su favor, y por otro se incurre en vicio de nulidad por quebrantarse lo dispuesto en el art 54 de la ley 30/1992 , el mismo no puede ser acogido y ello porque una vez que constan en la memoria de ordenación del Plan de Ordenación - tras distinguir los dos modelos para determinar el crecimiento urbanístico, cuales son el de ciudad turística territorial, que coincide con los terrenos clasificados como urbanizables en los planes generales aprobados con anterioridad y que están comprendidos entre el frente marítimo y la Autopista A-7, y los bordes cautelares 'ciudad sierra', que vienen constituidos por zonas de baja densidad y que han sido desarrollados a lo largo de los accesos a los núcleos municipales del interior y en los suelos de transición existentes en los espacios protegidos ambientalmente de la Sierra y los bordes de la ciudad- una serie de intervenciones estructurantes a fin de tratar de ordenar la actual situación territorial preservándola a su vez de un desarrollo urbanístico descontrolado, y en concreto en el apartado 4.3 una serie de espacios protegidos cuya finalidad es precisamente preservar los terrenos de mayor valor ambiental de dicho desarrollo urbanístico así como de controlar la actuaciones en el suelo, atendiendo a sus posición de borde perimetral de transición entre la Sierra y los suelos urbanizados, todo lo cual lleva al logro del principal objetivo que no es sino la regeneración ambiental, y teniendo en cuenta que los terrenos propiedad de la recurrente se encuentran ubicados en dicha zona de interés territorial, es decir entre la Sierra y la Autopista A-7, no puede reprocharse al Plan la falta de motivación que la parte alega, no pudiendo aducirse que la parte ha quedado indefensa pues partiendo de que la justificación de que la zona en donde se encuentran los terrenos de la recurrente haya sido declarada de interés territorial, la cuestión, a los actuales efectos, queda constreñida a determinar si la inclusión de los mismos en ella justificaría una segunda publicación de Plan, para lo cual hay que remitirse a lo razonado en el fundamento jurídico anterior.

SEPTIMO: Por ultimo, entrando a conocer acerca del quinto de los motivos alegados, que como se anuncio estriba en entender que el Plan debe ser declarado nulo en la medida en que en él se ha procedido no solo a clasificar el suelo, sino a calificarlo, lo que es de competencia municipal, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que efectivamente en la ley 1/94 se reconoce y establece que los Planes Territoriales no podrán clasificar el suelo, en modo alguno puede concluirse que el Plan ha procedido a clasificar el suelo, sino que ajustándose a su finalidad, lo que ha hecho es someter los terrenos a la condición de terrenos de especial protección, régimen éste que por imperativo de lo dispuesto en los arts 46 2 E y 46. 1 E de la Ley 7/2002 de la Comunidad Autónoma de Andalucía - que establecen la necesidad de que los terrenos que los Planes de Ordenación Territorial hayan excluido del proceso urbanizador o que establezcan criterios de ordenación de usos, de protección o de mejora del paisaje y del patrimonio histórico y cultural y de utilización de recursos naturales en general - debe ser observado por los Planes Urbanísticos y en consecuencia hayan de ser clasificados como no urbanizables, so pena de contravenir lo dispuesto en el art 23 de la ley 1/94 en cuanto que declara la vinculación del Planeamiento urbanístico a los Planes de Ordenación del Territorio y en el art 8 y 9 de la Ley 7/2002 .

OCTAVO:En cuanto al pago de las costas procesales y teniendo en cuenta que no se observa mala fe o temeridad en la parte recurrente, procede no hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por procurador D.Sebastian García-Alarcón Jiménez, en nombre y representación indicados, contra lel Decreto 142/2006 de la Consejería de Obras Publicas y Transportes de la Junta de Andalucía por el que se aprueba el Plan de Ordenación Territorial de Andalucía Occidental, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.