Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 19/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 362/2015 de 13 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00019/2017

Recurso de Apelación nº 362/2015

Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 2 de Ciudad Real

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CASTILLA-LA MANCHA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Sección 1ª.

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Manuel José Domingo Zaballos.

Magistrados:

D. José Antonio Fernández Buendía.

Dª. Purificación López Toledo

S E N T E N C I A Nº 19

En Albacete, a 13 de febrero de 2017.

Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los recursos de apelación interpuestos por: ACCIONA AGUA SAU., representada por la Procuradora Sra. Mª del Pilar Galindo Anaya y Caja de Seguros Reunidos, compañía de Seguros y Reaseguros (CASER), representado por el procurador Sr. Luis Legorburo Martínez-Moratalla, contra Sentencia núm. 137/2015, de 11 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ciudad Real , en el procedimiento ordinario 415/2013, y como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MANZANARES, representado por el procurador Sr. Francisco Javier Legorburo Martínez-Moratalla. Se ha opuesto al recurso de apelación de ACCIONA AGUA SAU y CASER. Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos. Materia responsabilidad patrimonial.

Antecedentes

Primero.-Dicho Juzgado dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva:'Que, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., contra el acuerdo de 1 de octubre de 2013 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Manzanares sobre la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por daños producidos en el Castillo de Pilas Bonas por rotura de la red de abastecimiento de aguas, que determina que la responsabilidad corresponde a la concesionaria de la gestión del servicio de abastecimiento de agua potable y alcantarillado, la empresa Acciona Agua, S.A.U., debo declarar y declaro ajustada a Derecho dicha resolución y, en consecuencia, no haber lugar a su anulación, absolviendo al Ayuntamiento de Manzanares de las pretensiones deducidas en su contra, y condenando a la entidad codemandada Acciona Agua, S.A., a abonar a la recurrente la cantidad de ciento setenta y seis mil setecientos sesenta y ocho euros y trece céntimos (176.768,13 €), desestimando los demás pedimentos de la demanda, con imposición de las costas causadas al Ayuntamiento demandado a la parte actora, y la mitad de las causadas a la parte actora a la codemandada Acciona Agua, S.A.,.'

Segundo.-Notificada la resolución a las partes interesadas, las mercantiles ACCIONA AGUAS SAU Y CASER interpusieron sendos recursos de apelación dentro de plazo. Admitidos a trámite por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes para que hiciese alegaciones. El Ayuntamiento de Manzanares se ha opuesto en tiempo y forma a los dos recursos y CASER al recurso de ACCIONA AGUAS SAU.

Tercero.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado por las partes personadas la celebración de vista, ni considerándose necesaria la misma por este Tribunal, por providencia de 9-1-2017, rectificando error de otra anterior quedó señalado para votación y fallo el día 9 de febrero de 2017, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.- Tienen por objeto los dos recursos de apelación la sentencia de instancia por la que se estimó parcialmente el recurso interpuesto por Caja de Seguros Reunidos, compañía de Seguros y Reaseguros (CASER) , contra acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Manzanares , de 1 de octubre de 2013 dando respuesta a la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la aseguradora CASER por daños producidos en el castillo de Pilas Bonas en el mes de noviembre de 2012 por rotura de la red de abastecimiento de aguas; parte dispositiva de dicho acuerdo del siguiente tenor: "Declarar que la responsabilidad patrimonial de los daños de que se trata no corresponden a este Ayuntamiento, sino que en todo caso, corresponderán a la concesionaria de la gestión del servicio de Abastecimiento de agua potable y alcantarillado, la empresa 'Acciona Agua S.A.U., comunicando a 'Caser' que la reclamación que plantean han de dirigirla a la citada Empresa

En cualquier caso, se dará cuenta también a 'Acciona Agua S.A.U.' de esta resolución para su debido conocimiento."

Las pretensiones de las partes aparecen concretadas, en los respectivos escritos procesales según sigue:

- La aseguradora CASER interesa Sentencia estimatoria de su recurso de apelación "condenando al Excmo Ayuntamiento de Manzanares solidariamente con acciona agua al pago de 176.768, 213 euros a mi mandante, con imposición de las costas de la primera instancia". Igualmente interesa se desestime el recurso de apelación presentado por ACCIONA AGUA SAU.

- La concesionaria del servicio ACCIONA AGUA SAU interesa sentencia " en los términos contemplados en el presente escrito", del que puede extraerse que solicita del Tribunal sentencia estimatoria de su apelación, dejando sin efecto la sentencia de instancia, que debió declarar la inadmisibilidad del recurso o, en su defecto, "desestiman íntegramente la demanda" ( pedimentos articulados por su parte en la instancia)

- El Ayuntamiento de Manzanares pretende sentencia "por la que se desestime el recurso de apelación de ACCIONA AGUA(salvo en lo referente a la cuantificación del daño objeto de la condena, motivo tercero )y de CASER, con lo demás que en Derecho proceda"

Segundo.-Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de Instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Lo cual es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la Instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa) es pacífico en la doctrina que a la Sala le cabe una reconsideración integral del tema o temas debatidos, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, porque el recurso de apelación contra sentencias - como regla general con doble efecto devolutivo y suspensivo- trasmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la instancia, si bien teniendo en cuenta la prevalencia de la apreciación de la prueba realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Prevalencia que tiene su base en el principio de inmediación y el consiguiente contacto directo con el material probatorio del juez a quo que le sitúa en mejor posición para la labor de análisis de la prueba que la que tendrá la propia Sala que conoce de la apelación (STSJ Castilla-León de 18 de marzo de 2013, rec 16/2014; STSJ Madrid de 27 de febrero de 2013, rec 200/2013 y STSJ Extremadura de 22 de enero de 2013, rec.272/2012 ).

Tercero.-Comenzando por el recurso de ACCIONA AGUA SAU y en lo que constituye el primero de los dos motivos impugnatorios, 33.1 de la LJCA invocado en el recurso de apelación prescribe que «Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamentes el recurso y la oposición».

Por su parte, es pacífica la jurisprudencia constitucional sobre la exigencia de congruencia de las sentencias y demás resoluciones jurisdiccionales, como una de las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional25/2012, de 27 de febrero plasma esa doctrina consolidada, seguida por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias de su Sala de lo contencioso-administrativo, leyéndose en su Fundamento Jurídico tercero:

'a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi'. b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. (...)

Denuncia ACCIONA AGUA SAU que la sentencia no resuelve la circunstancia de que el contratista no había sido parte en el expediente administrativo, habiéndose dirigido la reclamación previa a la vía jurisdiccional exclusivamente contra el Ayuntamiento de Manzanares. Veamos: El escrito de contestación a la demanda presentado por ACCIONA AGUA termina interesando sentencia de inadmisibilidad por falta de legitimación pasiva y sus fundamentos de derecho incluyen el desarrollo de un apartado con ese mismo títulofalta de legitimación pasiva(de la mercantil). El juzgador de instancia despacha la cuestión en el relativamente extenso fundamento jurídico tercero de la sentencia, plasmando el artículo 97 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio) y con transcripción parcial de STS de 24 de mayo de 2007 , finalizando por expresar lo que sigue "Lo expuesto determina la desestimación de la alegación de falta de legitimación pasiva opuesta por la entidad Acciona Agua SA".

Alega el Ayuntamiento de Manzanares que no se ha producido vicio de incongruencia en la sentencia y ciertamente la resolución jurisdiccional no deja de resolver la pretensión principal de la codemandada; ahora bien, se hace sin dar respuesta realmente a lo que fuera el motivo desarrollado por esa parte procesal mediante alegación no precisamente adjetiva o no sustancial. De cualquier modo, a juicio de esta Sala, procedía la desestimación de la pretensión de la codemandada por lo que -complementando la sentencia- recogemos en el siguiente fundamento jurídico.

Cuarto.-La falta de legitimación pasiva no figura recogida entre la lista tasada de óbices que conducen a eventual sentencia de inadmisibilidad en el proceso contencioso-administrativo ex art. 69 de la ley jurisdiccional de 13 de julio de 1998; de hecho en la misma demanda la pretensión de inadmisibilidad por cosa juzgada no se arropa con cita de precepto alguno.

Pero que no cupiese pronunciamiento de inadmisibilidad no significa que se necesariamente sea ajustado a derecho el pronunciamiento de la sentencia, en los precisos términos que conocemos por arriba trascritos.

Reiterando prácticamente a la letra lo que fuera el contenido del apartado f) de los fundamentos de derecho jurídico-procesales de su contestación a la demanda, sostiene ACCIONA AGUA SAU en el recurso de apelación que no cabía la condena a la indemnización, invocando al respecto el artículo 97.3 del TRLCAP, STS de 30-3-2009 (JUR 2009/ 185663 ) y STSJCLM de 5-5-2008 (JUR356101).

Pues bien, ha declarado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia de 23 de marzo de 2009 'Interpretando tales preceptos, así como el artículo 121, apartado 2, de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 (BOE de 17 de diciembre ), esta Sala ha proclamado [sentencias de 20 de junio de 2006 (casación 1344/02, FJ 4 º) y 22 de mayo de 2007 (casación 6510/03 , FJ 3º )] la regla general de responsabilidad del adjudicatario por los daños y perjuicios causados a terceros como consecuencia de la ejecución de un contrato de obras, debido a que su intervención rompe el nexo causal, exonerando a la Administración. Ahora bien, por excepción, teniendo en cuenta la titularidad administrativa de la operación y el fin público que trata de satisfacer, ha precisado, conforme a los indicados preceptos, que responde la Administración contratante cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de sus órdenes o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma. En la noción de «órdenes» se ha de integrar el proyecto mismo, si los perjuicios causados son consecuencia de su naturaleza y alcance, y no de su forma de ejecución o de los defectos de su puesta en práctica [véanse las sentencias de 9 de mayo de 1995 (casación 527/93 , FJ 5º); 11 de julio de 1995 (casación 303/93, FJ 5 º), y 8 de julio de 2000 (casación 2731/96 , FJ 4º)]. '

Del mismo modo, y en el sentido que expresa la parte apelante, ha dicho, sentencia de 30 de marzo de 2009 , entre otras muchas, 'Los indicados preceptos imponen a la Administración una estricta disciplina de procedimiento. Cabe que los perjudicados, conforme les autoriza el apartado 3 del artículo 98 de la Ley 13/1995 (y les autorizaba el último párrafo del artículo 134 del Reglamento General de Contratación ), se dirijan al órgano de contratación para que, previa audiencia del contratista, se pronuncie sobre a quién (este último o la Administración misma) le toca responder de los daños, decisión susceptible de las impugnaciones administrativas y jurisdiccionales que procedan ( artículo 107 de la Ley 30/1992 , 106, apartado 1, de la Constitución , 1 y 25 de la Ley 29/1998 ). Si resuelve que la responsabilidad es del primero, el órgano de contratación dejará expedita la vía para que los perjudicados se dirijan contra él; en otro caso, seguirá el cauce establecido en el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (BOE de 4 de mayo ), porque así lo dispone su artículo 1, apartado 3 [véase la sentencia de 22 de mayo de 2007 , ya citada, FJ 3º ].

Dado que el apartado 3 del artículo 98 de la Ley 13/1995 configura como una facultad la posibilidad de los terceros perjudicados de dirigirse al órgano de contratación para que se pronuncie sobre el sujeto responsable, cabe también que reclamen directamente a la Administración contratante al amparo de los artículos 106, apartado 2, de la Constitución y 139 de la Ley 30/1992 . En esta tesitura, dicha Administración puede optar entre dos alternativas: considerar que concurren los requisitos para declarar la existencia de responsabilidad o estimar que están ausentes y que, por lo tanto, no procede esa declaración; en la primera hipótesis pueden ofrecerse, a su vez, dos salidas posibles; a saber: entender que la responsabilidad corresponde al contratista o que, por darse los supuestos que contempla el apartado 2 del repetido artículo 98, sea ella misma quien tiene que hacer frente a la reparación. En este último caso así lo acordará y en el otro deberá reconducir a los interesados hacia el cauce adecuado, abriéndoles el camino para que hagan efectivo su derecho ante el adjudicatario responsable.'

Partiendo desde luego de tales premisas jurídicas, la disciplina procedimental a la que se refiere el Tribunal Supremo alcanza relevancia, a los efectos de impedir la exoneración de la Administración, en aquellos casos en los que, no habiéndose observado de manera escrupulosa tales determinaciones, adicionalmente es la Administración la única demandada en sede jurisdiccional, lo que lleva a que no se haga posible entrar a valorar las relaciones internas entre ésta y el contratista a los efectos de definir la posible responsabilidad de aquél, lo que podría abocar al perjudicado a una situación en el que elincumplimientode la Administración de tales determinaciones termina beneficiando a ésta y perjudicando a aquél.

Pues bien, en el presente supuesto se da la singularidad de que tanto la Administración como el contratista comparecen como demandados, por lo que dicha situación respecto del perjudicado no puede darse, pudiendo obtener el reclamante un pronunciamiento condenatorio del sujeto cuya actividad probadamente es causante del daño.

Partiendo de lo prescrito en el artículo 9.4 , segundo párrafo , de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , citado oportunamente en el escrito de oposición a la apelación de ACCIONA por parte de la aseguradora CASER, (como oportunamente cita STS de 15-1-2013, R. 779/2012 ), en definitiva a la vista de las pretensiones que se articularon en la instancia existiendo, como ha existido, debate y prueba al respecto y entrando en el fondo, cabe determinar la responsabilidad atribuible a cada uno de los demandados que, además, es lo que fundamentalmente ha constituido el objeto del procedimiento; y esta valoración en aplicación de los principios contenidos al respecto en la Legislación contractual, cabe también terminar disponiéndose la exoneración de la Administración por considerar que entre la actuación de ésta y el daño acreditado interfiere causalmente la actividad del contratista declarado responsable.

Quinto.- Razones sistemáticas aconsejan abordar conjuntamente lo que se presenta en el recurso de apelación de ACCIONA AGUA SAU como error en la valoración de la prueba por parte del juzgador y en la apelación de la aseguradora de la mercantil perjudicada como responsabilidad solidaria de la Administración demandada y la empresa concesionaria. En ambos casos el problema a despejar es la imputabilidad -a la concesionaria del servicio, al Ayuntamiento o a las dos entidades- de los daños irrogados a la sociedad "Castillo de Pilas Bonas SL", propietaria del inmueble de esa denominación declarado Bien de Interés Cultural (sobre el que se desarrolla actividad de hostelería)y, por extensión a su aseguradora CASER, por rotura de la red de abastecimiento de aguas en noviembre de 2012.

Ninguna de las partes procesales ha discutido que se produjeron daños de considerable magnitud (descalce del muro principal oriental del torreón del castillo, ocasionado el desmoronamiento de dicho muro, así como de los muros menores que paren del mismo ocasionando la inclinación de parte del indicado torreón, con daños en los patios cubiertos del mismo y humedades, abundantes grietas en los muros inferiores próximos a la zona de fuga, hundimiento de parte del solado de eventos y reuniones de la hospedería), que la propietaria del inmueble no tenía la obligación de soportar y que la causa de los mismos estuvo en fugas de la red de abastecimiento de agua potable de titularidad municipal y adscrita al servicio gestionado por ACCIONA AGUA SAU. La sentencia lo zanja partiendo de la admisión por las partes intervinientes y por los informes obrantes en el expte administrativo, de la Policía local, del Arquitecto Sr. Roman , del Arquitecto municipal y de la propia empresa concesionaria sobre reparación de la avería en la calle Matadero.

El juzgador se enfrenta al problema de la imputabilidad a la luz de los artículos 6 y 8.2 del Pliego de Condiciones Económico-advas, así como del clausulado de las Prescripciones Técnicas (9, 15 y 20) distinguiéndose el mantenimiento y conservación de la infraestructura del servicio , que corresponde a la concesionaria y la ampliación y mejora al Ayuntamiento. Por ello considera palmario que las consecuencias de la rotura corresponde afrontarlas únicamente a la codemandada ACCIONA AGUA. La Sala también, porque ni el recurso de apelación presentado por la aseguradora CASER ni el de la concesionaria del servicio nos dan argumentos que desacrediten en absoluto la sentencia sobre este particular. No se advierte error en la valoración de la prueba ni en las calificaciones jurídicas de la sentencia.

Sexto.-Se detiene el recurso de apelación presentado por ACCIONA AGUA en afirmar que el Ayuntamiento de Manzanares ( como se desprende del acta de la secesión plenaria de 26 de febrero de 2013, anexo al informe pericial aportado, págs. 8, 9 y 10) era sabedor de que contaba con una red de conducción del agua potable obsoleta y que debía renovarla a su cargo, porque se estaban produciendo varias fugas y dado que la tubería de fibrocemento de más de 40 años (usual en aquellos tiempos para las conducciones de agua) era necesaria su renovación y sustitución por otros conductos más adecuados.

En la misma línea, el recurso de apelación de CAESER, adicionando una alegación que, por cierto, no figuró en su escrito de demanda: el fibrocemento (coloquialmente conocido como uralita) está prohibido desde la Orden de 7 -12- 2001, BOE de 14 de diciembre, que modifica el Anexo del R.D. 1406/1989, de 10 de noviembre, por el que se imponen limitaciones a la comercialización y al uso de ciertas sustancias y preparados peligrosos, y lo mismo se extrae del Código Técnico de Edificación, R. D. 314/2006, de 17 de marzo; de ahí la pertinencia de condena solidaria a la concesionaria y al Ayuntamiento de Manzanares.

Veamos. Con arreglo a las prescripciones de los pliegos, aceptadas por la mercantil adjudicataria del contrato de concesión del servicio, en cuya posición contractual quedó subrogada más tarde ACCIONA AGUA SAU, es claro que la estructura puesta a disposición de la concesionaria - cuyo estado , obviamente pudo conocer -y cabe presumir que lo conocía- para la prestación del servicio precisaba de mantenimiento y conservación a cargo del concesionario (art. 6 del Pliego de condiciones económico-administrativas particulares, PCEAP), debiendo tomar las medidas oportunas para que siempre se encontrara en las debidas condiciones de uso, incluyendo la reposición de las redes y demás infraestructuras ( art. 9 del pliego de prescripciones técnicas), contando entre sus obligaciones la búsqueda , localización y reparación , a su costa, de escapes y fugas ( art. 15 del mismo pliego). Por si fuera poco claro, en el mismo art. 6 PCEAP se recoge como obligación del concesionario "indemnizar a terceros de los daños que le ocasione el funcionamiento del servicio, salvo que se hubieran producido por causas imputables al Ayuntamiento" y suscribir seguro de responsabilidad civil por importe de 300 millones de ptas por siniestro y año.

Pues bien, como argumenta con razón la representación del Ayuntamiento apelado, reparar y reponer las tuberías rotas o en mal estado no es en absoluto ampliación ni mejora del servicio, sino reposición que debe hacer el concesionario a su costa, como ha venido haciendo con toda avería que se ha producido en la red desde el principio de la concesión; de hecho, en el informe que se acompaña a la demanda como documento 3, se hace referencia cómo al realizar los sondeos para el estudio geotécnico, se perforó una tubería de abastecimiento de agua 'de plástico' (no de fibrocemento como eran las iniciales), lo que demuestra que ya en la zona del Castillo con anterioridad ACCIONA había sustituido dichas tuberías con ocasión de averías anteriores, como, era su obligación, sin que ello fuera mejora o ampliación alguna del contrato de concesión.

No se trató, en modo alguno, de una renovación general de la red porque hubiera que cambiar la misma por ordenarlo así la normativa de aplicación, como pretenden sugerir los apelantes (tanto ACCIONA como CASER), aludiendo a la posible composición de amianto en las tuberías originales, actualmente prohibido por la Orden del Ministerio de la Presidencia de 7 de diciembre de 2.001, por la que se modifica el Anexo I del Real Decreto 1406/1989. Aparte de que no se ha acreditado, si las tuberías originarias de fibrocemento contenían o no dicho material la citada disposición administrativa, aunque las tuberías originales contuvieran dicho elemento, no sólo no obliga a esa pretendida renovación de la red, sino que permite su utilización hasta el fin de su vida útil ('el uso de productos que contengan las fibras de amianto...que ya estaban instalados o en servicio antes de la entrada en vigor de la presente Orden, seguirá estando permitido hasta su eliminación o el fin de su vida útil' según establece expresamente el Anexo de la citada Orden).

Habiéndose producido los daños como consecuencia de dos roturas a escasos metros una de otra en apenas dos meses, si la responsabilidad de ACCIONA ya era clara con respecto de la primera rotura por establecerlo expresamente el contrato de concesión, carece de cualquier excusa posible respecto de la segunda rotura, producida a escasos metros de la primera, y generadora además de los principales daños (la caída del torreón). Pues, como pone de manifiesto el informe pericial de VETTA, con motivo de la reparación de la primera avería en noviembre de 2.012, ACCIONA abrió una zanja para ello y comprobó el deficiente estado de dicha conducción, debiendo haber procedido a la reposición de todo el tramo.

Llegados a este punto, sólo nos cumple adicionar que conviene contextualizar en sus justos términos el contenido del acta de una sesión plenaria levantada por el secretario municipal en los particulares del debate habido entre los portavoces de grupos políticos el Presidente del órgano y demás miembros de la Corporación intervinientes, pero sobre todo tener presente que la voluntad administrativa del órgano se manifiesta en la parte "dispositiva" o acuerdo adoptado, es verdad que en conexión con los hechos y fundamentos jurídicos que la precedan, sin incluirse ahí manifestaciones de los intervinientes en el debate. Todo esto a cuento, en el litigio que nos ocupa, porque no cabe extraer en modo alguno que el Ayuntamiento de Manzanares hubiera admitido que viniera obligado a proveer a su cargo la renovación de la red con la consecuencia que se anuda en cada uno de los dos recursos de apelación.

Séptimo.-Sobre la valoración de los daños, y por consiguiente el montante indemnizatorio el recurso de apelación sosteniendo ser elevado, coincidiendo en ello la representación del Ayuntamiento de Manzanares.

Es de ver lo que alega la demandante en la instancia ACCIONA AGUA SAU, sin que debamos analizar las alegaciones - y pedimento al respecto - del Ayuntamiento de Manzanares, por incompatible con su aquí posición procesal, únicamente de apelado, sin haberse adherido a ninguno de los dos recursos.

Obra acreditado en las actuaciones y no se ha discutido que CAESER seguros abonó a la propiedad del castillo y asegurado suyo, la suma de 176.768, 13 euros por los gastos que hubo de afrontar l para llevar a efecto las necesarias obras de rehabilitación. El desacuerdo de ACCIONA AGUA SAU sobre el montante de la indemnización se apoya en inconcreciones y errores del cálculo que da por bueno la sentencia, basada en el informe pericial aportado por la actora acompañándolo a la demanda, siendo que por su parte se aportó informe de VENTA, negando que se hubiera acreditado el coste real de las reparaciones realizadas, significadamente porque, en su expresión "los precios unitarios considerados se corresponden más o menos con precios actuales de mercado por lo que se deduce que no ha aplicado ninguna depreciación al coste de reparación" ; por consiguiente el propietario del castillo y asegurado de CASER se beneficia de un enriquecimiento injusto como consecuencia de lograr u n edificio en mejores condiciones de las que se encontraba.

Si bien de forma un tanto genérica y escuetamente, la resolución jurisdiccional de instancia acierta en la respuesta que se da a la cuestión. En su fundamento jurídico cuarto: "En primer lugar procede desestimar las alegaciones' de la codemandada referidas al mal estado previo de la edificación, considerando al respecto que la misma se dedicaba a la actividad de hostelería, lo que no es discutido, lo que implica la normal conservación de un edificio de la antigüedad del que es objeto del proceso y dedicado a un uso de residencia de terceros, viajeros o turistas. Y en cuanto al importe de las reparaciones necesarias para restaurar el edificio a su estado previo, que considera la codemandada que produciría un enriquecimiento injusto de la recurrente, ello supone obviamente la nueva construcción de las partes derruidas, pero resulta también que tal nueva construcción es necesaria para sea posible el uso al que era dedicada anteriormente, cuya diferencia económica no debe recaer en quien no ha tenido intervención en la causación de los daños que provocaron la caída de parte de la construcción, debiéndose considerar asimismo que la reconstrucción de un edificio antiguo dedicado al uso turístico le hace perder valor o atractivo para tal uso. Por lo que se considera procedente la indemnización solicitada por la recurrente, detallada en la pericial que aporta, que fue ratificada por uno de los peritos que la confeccionó. "

Es cierto que no desciende en particulares acerca del dictamen acompañado con la contestación a la demanda, fechado el 14 de mayo de 2014 a cargo del arquitecto D. Leopoldo , pero deteniéndonos en sus conclusiones (al folio 317 de las actuaciones) realmente el juzgador ha considerado su contenido, no acogiendo lo que en el mismo se indica para mantener elevada la suma de la indemnización reclamada. Nótese que en el dictamen, aparte de recoger consideraciones más de índole jurídico que de otra cosa, (como la valoración que incorpora sobre la imputabilidad del daño con base en el debate en la sesión del pleno municipal o la falta de acreditación del valor de las reparaciones por falta de facturas, como si fuera el único modo de acreditarlo), no se rebate el valor de las unidades de obra y demás conceptos recogidos en el aportado por la aseguradora, admitiendo que los precios unitarios considerados se corresponden con precios de mercado, sino que habría de minorarse considerando la depreciación de valor de la propia edad y estado del edificio en el momento del suceso; aun así, no se aleja la en mucho la valoración sugerida, pues incluyendo en los daños materiales los honorarios profesionales alcanza la suma de 160.439,79.

La sentencia, que igualmente se hace eco del informe del arquitecto D. Roman , (si bien al principio del F.J. cuarto), firmado el 20- 12-2012 conjuntamente con el ingeniero de caminos D. Luis Carlos por encargo de la propietaria del castillo, en el que se habían valorado las reparaciones necesarias en 137.733, 11 euros - sin incluir en el cálculo gastos por tiempo de no utilización y explotación de las dependencias o conceptos de otra naturaleza- opta por dar credibilidad a la pericial de la aseguradora demandante "ratificada por uno de los peritos que la confeccionó". Estamos ante la valoración de los dictámenes según las reglas de la sana crítica ex artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la Sala no encuentra motivo para corregir, sobre todo ante la evidencia de que -como mantuvieron muy razonadamente el arquitecto Sr. Roman y el ingeniero Sr. Armando - reconstruir el inmueble resulta mucho más costoso que ejecutar cualquier construcción nueva, al mismo tiempo que en cualquier caso, los coeficientes correctores por depreciación no tienen sentido en casos como el de autos donde de hacerse soportar algún coste al perjudicado por tratarse de reparaciones, se contravendría el principio de indemnidad.

Octavo.-En punto a las costas procesales, el recurso de apelación de Caser considera que para el caso de no acordarse la responsabilidad del Ayuntamiento Demandado, no procede la imposición de las costas de la primera instancia respecto del codemandado absuelto por concurrir que el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho; pedimento al que se ha opuesto el letrado del Ayuntamiento de Manzanares, alegando la regla general del vencimiento ex art. 139.1 LJCA y la propia conducta de la demandante, que en vía administrativa optó por reclamar directamente al Ayuntamiento.

Considera la Sala que, efectivamente concurrieron e la instancia circunstancias que cabe encuadrar entre las que justifican excepcionar la regla general, por las serias dudas de derecho que se extraen del fundamento jurídico cuarto. El pronunciamiento desestimatorio en lo esencial de las apelaciones no es óbice para que en ese aspecto secundario, se tenga por acogido el pedimento de CASER sobre la decisión del juzgador de instancia en punto a las costas procesales.

En cuanto a las costas de esta segunda instancia, no son de imponer a ninguna de las apelantes por el número dos del mismo artículo 139, aunque sólo fuera por el vicio de incongruencia en que incurre la sentencia.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en el nombre del Rey y POR LA AUTORIDAD QUENOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar los recursos de apelacióninterpuestos por ACCIONA AGUA SAU., y por Caja de Seguros Reunidos, compañía de Seguros y Reaseguros (CASER), contra Sentencia núm. 137/2015, de 11 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ciudad Real , en el procedimiento ordinario 415/2013, sentencia que se confirma en sus pronunciamientos, a salvo de lo decidido sobre las costas impuestas, debiéndose estar en ese punto al fundamento jurídico octavo de la presente resolución.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3a del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel José Domingo Zaballos, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, doy fe.