Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 19/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 309/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00019/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde
Recurso: Recurso De Apelación 309/2017
Apelante: D. Darío
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 24 de enero de 2018.
En el recurso de apelación 309/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Darío
, representado por el procurador D. Eduardo Pardo Collantes y dirigido por el letrado D. Álvaro Martínez-
Herrera Hernández, designados por turno de oficio, contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2017, dictada
en el Procedimiento Abreviado núm.62/2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los
de Vigo , sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, representada y
dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.

Darío , frente a la SUBDELEGACION DEL GOBIER NO EN PONTEVEDRA, contra la resolución de 1 de diciembre de 2016, en la que se acordaba la expulsión del recurrente del territorio Español, por un periodo de 3 años, declaro dicha resolución conforme a derecho. No se efectúa expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente.


PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de VIGO en el Procedimiento Abreviado número 62/2017 , se ha dictado sentencia con fecha 4 de mayo de 2017 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Pontevedra de 1 de diciembre de 2016 que decreta la expulsión del territorio nacional de D. Darío , ciudadano senegalés, por un periodo de TRES años y declara dicha resolución conforme a derecho. No efectúa imposición de costas.

El acuerdo de expulsión objeto de recurso en primera instancia, vino justificado por la permanencia ilegal en España del recurrente; la expulsión se decreta (...) por la comisión de una infracción grave del art.

53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de Diciembre así como por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, esto es, por ' encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente '. A lo que añade existiendo también un claro riesgo de incomparecencia al carecer de documento que acredite su identidad.

El acuerdo fue declarado conforme a derecho en la sentencia apelada que desestimó el recurso.

En la sentencia se entendió que la tramitación por el procedimiento preferente fue adecuada, y procedente la expulsión. En cuanto al fondo, aprecia que la sanción de expulsión no es desproporcionada considerando las circunstancias de falta de arraigo social y familiar, detenciones varias en razón de aplicación de la ley de extranjería, detención por atentado a la autoridad, existencia de orden de expulsión revocada y sustituida por multa aun no abonada íntegramente.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia, fundamentando su recurso en los siguientes argumentos impugnatorios: 1. - inadecuación del procedimiento sancionador preferente, causa de nulidad, incorrecta valoración de la prueba .- la sentencia no contiene una argumentación que permita considerar acreditado que se dan las circunstancias que la normativa exige y que permitirían acudir al procedimiento preferente; la incoación del acuerdo de iniciación debió ser declarado improcedente al ser una causa de nulidad radical; la sentencia valora incorrectamente la prueba practicada en relación con las circunstancias determinantes de la aplicación del procedimiento preferente.

2.-Infracción del principio de proporcionalidad. El recurrente carece de circunstancias negativas.

No es procedente la expulsión.

La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso de apelación. Invoca la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ), cuestión prejudicial sobre la Directiva 2008/115CE conforme a la cual ha de entenderse que en estos casos no cabe más opción que la expulsión del inmigrante del territorio español. Solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- En relación con la invocada inadecuación del procedimiento sancionador preferente.

Causa de nulidad radical Mantiene la apelante que la sentencia no contiene una argumentación que permita considerar acreditado que se dan las circunstancias que la normativa exige que permitirían acudir al procedimiento preferente ( 'a) riesgo de incomparecencia; b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'), limitándose a manifestar que el Sr Darío ha realizado actos contrarios al orden público, (...) que tampoco la Administración citó o justificó los motivos por los que se aplicaba el procedimiento preferente en lugar del ordinario. Las circunstancias que la sentencia valora para considerar que el recurrente representa un riesgo para el orden público, no lo son : la detención en Maspalomas no puede considerarse riesgo para el orden público, la detención se produce al entrar en patera ...(...); las detenciones en Vigo se producen en aplicación de la ley de extranjería, son infracciones administrativas (...) han sido solucionadas con la imposición de una multa; en relación con la detención por atentado contra agentes de la autoridad no constan diligencias de ningun tipo en el procedimiento ; el recurrente no carece de domicilio, consta empadronamiento en un domicilio en el que ha podido ser localizado habiendo recogido todas las notificaciones ; la carencia de recursos económicos no es requisito para una tramitación preferente ; el hecho de carecer de arraigo es incorrecto, el recurrente vive en España desde hace mas de 10 años, y ha dispuesto de permiso de residencia y trabajo ; la revocación de una anterior orden de expulsión es precisamente la prueba de que el recurrente no representa peligro alguno, no lo era en el 2015 cuando se le aplico y no lo es ahora . En definitiva no se le puede aplicar el procedimiento preferente.

En la sentencia de instancia se dice (...) (...) que la tramitación del procedimiento de expulsión por los cauces del procedimiento preferente vino justificada por varias detenciones en relación con la ley de extranjería y otra por atentado a agentes de la autoridad, (...) (...) que el recurrente carece de arraigo, de domicilio y figura una revocación de una previa orden de expulsión, ...(..) el recurrente se encuentra irregularmente en España.

El artículo 63.1 de la ley de extranjería 63.1º de la LO 4/2000, de 11 de enero , regula el llamado Procedimiento preferente, estableciendo que: ' 1. Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.

Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria (...)'.

Y, en este particular supuesto, al momento de efectuarse la detención el apelante estaba indocumentado y fue preciso realizar gestiones de identificación a los efectos de comprobar su identidad (...) cotejo de huellas etc. Así mismo, consta en la resolución administrativa, que el extranjero figura en las bases de datos con filiaciones distintas (...) ; que, la primera resolución de expulsión no pudo ser ejecutada por falta de pasaporte (...); que, consta posteriormente solicitada una autorización de residencia temporal que le fue concedida para lo cual debió presentar pasaporte (...)(...) lo que permite pensar - se dice en la resolución- que el recurrente utiliza el pasaporte cuando le parece oportuno ; que, estaba indocumentado, no portaba pasaporte, y fue identificado realizando gestiones de identificación y cotejo de huellas (...).

Todas estas circunstancias unidas a las demás que refiere la sentencia de instancia justificaban la tramitación del procedimiento por los cauces del procedimiento preferente; era razonable entender que existiera riesgo de incomparecencia, que es una de las tres circunstancias que imponen la utilización de la modalidad preferente del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería - artículo 63.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 y artículo 234, párrafo segundo, apartado a) del Real Decreto 557/2011 -.

En el mismo sentido , sentencia dictada por esta Sala y sección STSJ, Contencioso sección 1 del 11 de octubre de 2017 ( ROJ: STSJ GAL 6184/2017 -) Recurso: 190/2017 , dice al respecto de las circunstancias que deben valorarse lo siguiente ....' las circunstancias que se deben valorar a efectos de entender si se cumple alguno de los supuestos que recoge la norma, no son las que haya podido acreditar el extranjero a lo largo del procedimiento sancionador (que tiene un domicilio fijo, que carece de antecedentes penales o que tiene familiares residiendo en la misma ciudad), sino las que concurrían en el momento en el que se acuerda el inicio del procedimiento de expulsión . Y si bien en ese momento estaba en posesión de un pasaporte a su nombre, sin embargo este pasaporte estaba caducado, lo que unido a que el apelante había incumplido una orden anterior de salida obligatoria del país, y que consultada en la base de datos de sus antecedentes policiales constaban identidades diferentes, pues en una detención anterior se había identificado con otro nombre, ante tales circunstancias -que denotan claramente una actitud esquiva a la expulsión- era razonable entender que existía riesgo de incomparecencia cuando fuese llamado durante los trámites del procedimiento más dilatado como es el ordinario.' En todo caso, sobre la posible concurrencia en la decisión de la Administración de un vicio de nulidad radical por haberlo sido como resultado de un procedimiento administrativo que no era el correspondiente, siendo ello causa de nulidad radical del acuerdo de iniciación, es necesario precisar, que, pese a la tesis del apelante, en realidad, la Administración no ha omitido completa y absolutamente el procedimiento legalmente establecido ( única causa generadora de la nulidad radical artículo 62 de la Ley 30/1992 LRJPAC ) porque, tratándose de un caso de infracción de la Ley de extranjería, se ha aplicado el procedimiento sancionador previsto legalmente para sancionar las infracciones en materia de extranjería. Otra cosa es que en lugar del procedimiento ordinario haya aplicado el procedimiento preferente.

Descartado, pues, que hipotéticamente estuviéramos ante un posible vicio de nulidad de pleno derecho, hemos de descartar igualmente un vicio de anulabilidad, ya que debe recordarse que su apreciación depende de que se hubiera ocasionado indefensión material al afectado, lo que en modo alguno puede entenderse que sucede y que en cualquier caso no ha sido alegada.

Por lo que este motivo del recurso no puede ser estimado.



TERCERO .- En cuanto a la no proporcionalidad de la medida por entender que el recurrente carece de circunstancias negativas que justificarían la orden de expulsión.

Como se afirma por la representación procesal de la administración apelada, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , en la sentencia de 23 de abril de 2015, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , declarando que 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

De la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015, se deduce que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

La sanción procedente en tales supuestos, a salvo la concurrencia de las circunstancias especiales previstas en el art. 5 de la Directiva 2008 /115/CE, es la expulsión del territorio nacional del extranjero.

La sentencia del TJUE de 23 de abril no deja ninguna duda sobre la obligación de los estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier extranjero que se encuentre en situación irregular en su territorio que, en el caso de nuestro ordenamiento, se concreta en la sanción de expulsión .

No puede dejar de mencionarse tampoco, a este respecto, la disposición contenida en el art. 4 bis, apartado 1º, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que establece: ' Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

La Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia tienen carácter vinculante, art. 91 del reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia TJUE , carácter vinculante que se acrecienta, si cabe, en el caso de las cuestiones prejudiciales por ser procedimientos que tienen por objeto resolver y unificar la interpretación de la normativa europea. Ello se refuerza con la argumentación del apartado 71 de la misma sentencia del TJUE: ....'el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión'.

En virtud de lo expuesto y en referencia al principio de primacía del derecho de la Unión, la doctrina que incorpora la sentencia, vincula y desplaza la normativa y jurisprudencia interna, tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional que deviene inaplicable, lo que significa excluir la doctrina del Tribunal Supremo anteriormente consolidada que contemplaba, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio español, imponer, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión.

En definitiva, la doctrina y jurisprudencia aplicada hasta fechas recientes sobre la necesidad de motivación específica y referida a hechos negativos para adoptar la expulsión, ha sido superada tras la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de Abril de 2015.

La tesis de la aplicación automática de dicha sentencia TJUE en los casos del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 es la seguida mayoritariamente por las Salas de lo contencioso-administrativo de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, así la de Castilla La Mancha en sus sentencias de 15 de junio de 2015 (recurso 331/2013 ), 30 de junio de 2013 (recurso 311/2015 ) y 22 de octubre de 2015 (recurso 22/2014 ), la de Castilla León, con sede en Valladolid, en la de 9 de diciembre de 2015 (recurso 426/2015), Castilla León, con sede en Burgos, en la de 4 de diciembre de 2015 (recurso 143/2015 ), Aragón en las de 25 de junio de 2015 (recurso 220/2014 ) y 3 de diciembre de 2015 (recurso 14/2015 ), Cantabria en la de 19 de junio de 2015 (recurso 99/2015 ), Madrid en la de 24 de septiembre de 2015 (recurso 221/2015 ) y 14 de octubre de 2015, (recurso 253/2015 ), ambas de la sección 10ª, Cataluña en las de 12 de junio de 2015 (recurso 335/2014 ), 18 de junio de 2015 (dos de la misma fecha en los recursos 440/2014 y 487/2014 ), y 11 de febrero de 2016 (recurso 384/2015 ), Baleares en las de 16 de junio de 2015 (recurso 103/2015 ) y 25 de noviembre de 2015 (recurso 245/2015 ), Asturias en las de 9 de noviembre de 2015 (recurso 197/2015 ) y 30 de noviembre de 2015 (recurso 207/2015 ), y Santa Cruz de Tenerife en la de 26 de junio de 2015 (recurso 238/2014 ).

Esta Sala ha dictado reiteradamente sentencias en el sentido de la tesis seguida mayoritariamente por las Salas que se han mencionado, y entiende que, tras la sentencia comunitaria, no cabe imponer la sanción pecuniaria en este caso, SS TSJ Galicia dictadas en Recurso Apelación número 176/2017 ; recurso de Apelación número 182/2017 .

Por otra parte, no consta que el apelante se encuentre en ninguna las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE , por lo que, en aplicación de la sentencia de 23 de abril de 2015, procede acordar la expulsión, al constar que el apelante se encuentra en España en situación irregular.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a los apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Darío frente a la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo dicto en el Procedimiento Abreviado 62/2017, con fecha 4 de mayo de 2017 (...) (...). QUE SE CONFIRMA . Con imposición de costas al apelante en la cuantía fijada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0309-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente Dª. Blanca María Fernández Conde al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.