Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 19/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4469/2016 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00019/2018
Procedimiento Ordinario nº 4469/2016
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmas/o. Sras. y Sr.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 1 de febrero de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4469/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el Procurador don Juan Pedro Perreau de Pinninck, en nombre y representación de don
Bernabe , asistido por el Letrado don Miguel F. Costras Díaz; contra la resolución de 23 de febrero de 2016
de la Dirección Provincial de Pontevedra de la TGSS, que confirma en alzada otra de fecha 18 de noviembre
de 2015, por la que se acuerda anular el alta en el RETA del actor durante el periodo 1 a 30 de noviembre
de 2014. Es parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y dirigida por la
Letrada de la TGSS.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso y practicada la prueba propuesta se dio traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 25 de enero de 2018.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso, antecedentes y motivos de impugnación.

Es objeto del presente recurso jurisdiccional la resolución de 23 de febrero de 2016 de la Dirección Provincial de Pontevedra de la TGSS, que confirma en alzada otra de fecha 18 de noviembre de 2015, por la que se acuerda anular el alta en el RETA del actor durante el periodo 1 a 30 de noviembre de 2014.

Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se inician actuaciones de investigación con ocasión de un oficio del ISM, en el que se informa en aplicación del Plan Anual de objetivos sobre altas ficticias para la obtención de prestaciones, que el actor accede a la prestación por jubilación tras el cese en su actividad por cuenta propia y tras su alta en el RETA durante un mes (del 17/11/14 a 30/11/14).

Del examen de la documentación y datos obtenidos del demandante, la empresa 'Promociones Joleysusa, S.L.' y AEAT, Inspección se concluye que dado que el demandante al finalizar el cobro del último subsidio en fecha 9/9/2014 cumplía todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación (57 años, 23 años y dos meses cotizados al REM, junto con las restantes cotizaciones y aplicando los coeficientes reductores de la edad de jubilación del REM) salvo la de estar en situación de alta o situación asimilada en la fecha del hecho causante de la jubilación, generó ficticiamente este requisito cursando alta en el RETA por el epígrafe 'otras actividades de apoyo a las empresas' durante un mes por una actividad irreal.

Tal conclusión la extrae, fundamentalmente, de que la actividad por la que cursa alta en el RETA (agente inmobiliario) es ajena a la que desarrollada a lo largo de su vida laboral (servicios para empresas pesqueras); de la información obtenida de los registros públicos la Inmobiliaria para la que presta sus servicios no figura inscrita en la TGSS, nunca ha tenido trabajadores por cuenta ajena, la contabilidad depositada es del ejercicio 2013, no tiene actividad desde tal año, la socia y administradora única de la sociedad 'Promociones Joleysusa, S.L.' es trabajadora de la gestoría que representó al actor, ni el contrato mercantil ni los arrendamientos supuestamente logrados por la labor de intermediación realizada por el actor están inscritos en registro alguno, según manifestó el actor los alquileres se lograron en noviembre de 2014 aunque la arrendataria no firmó hasta el 1/1/2015, girando él la factura a la Inmobiliaria en abril en virtud de lo estipulado en su contrato y que no presentó declaraciones de IVA ni trimestrales ni anual.

El recurso se sustenta en que ha probado que su actividad era real así como que algunos de los datos utilizados por Inspección son incorrectos por lo que ha de mantenerse el alta en el RETA, también invoca la infracción del principio de proporcionalidad, tipicidad e indefensión, advirtiendo la falta de motivación del acuerdo de inicio y resolución de anulación del alta.



SEGUNDO.- Sobre la presunción de certeza que alcanza a los datos objetivos de las actas de infracción.

Conviene recordar que el acto aquí recurrido es el de anulación del alta en el RETA y no la sanción que, en su caso, se le imponga de estimar acreditados los hechos que relata el acta de infracción. Es por ello, que si bien en el tramite CELIN básicamente se reproduce el contenido del acta a fin de que llegue a conocimiento de la TGSS la propuesta de Inspección, la anulación del alta por actividad ficticia no es una sanción por lo que en ninguna relevancia tienen los principios que rigen en el procedimiento sancionador que se entienden vulnerados. También señalaremos respecto de la falta de motivación que aunque el acuerdo de inicio y resolución inicial recurrida carecen de la suficiente en torno a las causas por las que se anula el alta, se dio traslado al actor de las actuaciones de Inspección para subsanar dicho defecto concediéndole un plazo para alegaciones, por lo que no puede hablarse de una indefensión material y efectiva.

Entrando ya en lo que conforma el motivo principal del recurso, declara el Tribunal Supremo en la sentencia del TS de 15 de diciembre de 2016 (Recurso: 659/2015 ), citando lo dicho en la anterior de 22 de octubre de 2001:'a) Las actas de los Controladores laborales son instrumentos válidos y adecuados para completar y facilitar la labor inspectora y alcanzan valor probatorio por el hecho de su aceptación por el Inspector ( sentencias de esta Sala de 19 de julio de 1999, recurso 6340/1993 ; 9 de marzo de 1999 y 16 de marzo de 1999 ).

b) El valor probatorio de las actas elaboradas por los servicios administrativos de inspección, con el alcance que le otorga la jurisprudencia, puede ser eficaz para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pues no debe confundirse la presunción de validez de los actos administrativos con aquélla, siempre que la actuación administrativa pueda ser revisada por los órganos jurisdiccionales. La traslación de la presunción de inocencia al ámbito administrativo sancionador perfila su alcance, y sólo cobra sentido cuando la Administración fundamenta su resolución en una presunción de culpabilidad del sancionado carente de elemento probatorio alguno. Lo que exige el respeto a los derechos que declara el art. 24 de la Constitución no es negar todo valor probatorio a las actas, sino modular y matizar su eficacia probatoria. En vía judicial, las actas de la Inspección administrativa incorporadas al expediente sancionador no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano jurisdiccional contencioso-administrativo forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas ( sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990 , 23/1995 y 169/1998 ).

c) Las actas de la Inspección de Trabajo pueden constituir un medio de prueba susceptible de lograr el convencimiento del Tribunal sobre los hechos a que se refiere la documentación de la actuación inspectora sometida a control jurisdiccional que por su objetividad sean susceptibles de percepción directa por el Inspector actuante en la visita girada, y por ello resultan idóneos para ser acreditados con tal medio probatorio, y no se trate de una mera estimación no documentada por la Administración en el expediente, pudiendo serlo ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1997 , 16 de enero de 1998 , 6 de marzo de 1998 , 8 de junio de 1998 y 5 de diciembre de 1998 ).

d) Ese valor probatorio sólo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias ( sentencia del Tribunal Constitucional 76/1980 , en consonancia con reiterada jurisprudencia de esta Sala).

e) A su vez, las infracciones pueden deducirse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1253 del Código Civil , cuando entre un hecho o hechos demostrados y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Dada la realidad imperante en el área social del trabajo resultaría prácticamente imposible la prueba de la existencia de una relación laboral encubierta si no se apreciara en virtud de unos hechos que inequívocamente acreditan su existencia ( sentencia de esta Sala de 11 de abril de 1995, recurso número 5903/1990 ).

f) En el ámbito de la actividad sancionadora, desde la perspectiva constitucional, el precepto del art. 38 del Decreto 1860/1975, de 10 de julio , sobre procedimiento administrativo para imposición de sanciones por infracción de leyes sociales, así como el art. 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril , no otorgaba a las actas de la Inspección de Trabajo una veracidad absoluta e indiscutible, lo que no sería constitucionalmente admisible, sino que el valor probatorio que de ellas se deduzca puede ser enervado por otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ya que nada impide que frente a las actas se puedan utilizar los medios de defensa oportunos ( sentencias de esta Sala de 29 de junio de 1998, recurso 4717/1992 y 27 de abril de 1998 ).

g) Así entendidos aquellos preceptos, la presunción de veracidad de las actas no supone, estrictamente, que se invierta la carga de la prueba, sino la necesidad de actuar contra el medio de prueba aportado por la Administración ( sentencias de esta Sala de 29 de junio de 1998, recurso 4717/1992 y 27 de abril de 1998 )'.

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al caso de autos procede estimar el recurso y ello porque parte de los hechos de que se sirve Inspección para concluir que la actividad es ficticia han sido rebatidos con la prueba practicada en vía judicial, no siendo definitivos los demás.

En efecto, Inspección partió de que la Inmobiliaria carecía de actividad desde el 2013; no depositaba contabilidad, ni presentaba impuestos, etc.. Sin embargo, se ha acreditado documentalmente por el actor que este dato era erróneo, adjuntando la declaración del IS del ejercicio 2015 y certificación del Registro Mercantil de Pontevedra de que la sociedad depositó las cuentas del ejercicio 2015. Es cierto que persisten ciertas contradicciones como la fecha de ocupación de la vivienda alquilada por las inquilinas pero no lo es menos que en sede judicial declaró otro trabajador que de modo contundente afirmó que el demandante prestó sus servicios a la Inmobiliaria, recordando que la mayoría de los días lo recogía él en su vehículo, los arrendamientos que había cerrado en noviembre de 2014 y que no se firmaron hasta la conclusión de la rehabilitación de los inmuebles. También ratificó el precio del servicio de intermediación que coincide con lo facturado por el actor a la sociedad contratante.

El hecho de que la actividad realizada no coincida con la habitual o que el actor haya incumplido con sus obligaciones fiscales o que le represente la gestoría en la que trabaja la administradora única de la inmobiliaria no nos parecen datos concluyentes para apreciar que la actividad era simulada a los fines de obtener la pensión de jubilación.



TERCERO.- Costas procesales.

De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales al apreciar fundadas dudas de hecho.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Bernabe contra la resolución de 23 de febrero de 2016 de la Dirección Provincial de Pontevedra de la TGSS, que confirma en alzada otra de fecha 18 de noviembre de 2015, por la que se acuerda anular el alta en el RETA del actor durante el periodo 1 a 30 de noviembre de 2014.

2.- Anular dichos actos por ser contrarios a Derecho.

3. No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costa procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.