Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 190/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 568/2016 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000568/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0002665
SENTENCIA Nº 190/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a cuatro de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación 568/2016 interpuesto por D. Hernan , representado por la Procuradora
Dña. Cristina Coscollá Toledo y defendido por la Letrada Dña. Teresa Luengo Salazar contra la Sentencia
n.º 21/2016, de 03/febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de València , dictada
en el Procedimiento Abreviado n.º 211/2015, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA
COMUNIDAD VALENCIANA, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 21/2016, de 03/febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 211/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se desestime el recurso.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 26/febrero/2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 21/2016, de 03/febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 211/2015.

En el fallo se dice: 'Debo DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Hernan contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Valencia de fecha 4-3-15 que resuelve desestimar el recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución de fecha 6-11-14 que resuelve imponer al actor la expulsión del recurrente por un periodo de cinco años, de conformidad con el articulo 57.7 de la Ley Orgánica 4/2000 según su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, modificada por LO 14/2003 y LO 2/2009 de 11 diciembre. Todo ello con expresa condena a la actora en las costas causadas'.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes y se resuelve la controversia en los términos siguientes: '
PRIMERO.-Que es objeto de recurso la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Valencia de fecha 4-3-15 que resuelve desestimar el recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución de fecha 6-11-14 que resuelve imponer al actor la expulsión del recurrente por un periodo de cinco años, de conformidad con el articulo 57.7 de la Ley Orgánica 4/2000 según su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, modificada por LO 14/2003 y LO 2/2009 de 11 diciembre.



SEGUNDO.- Que por la parte recurrente se aduce como motivo de impugnación la infracción del principio de proporcionalidad así como el arraigo del que goza su cliente, dado que tiene pareja de hecho con una mujer española, siendo tanto sus hermanos como sus cuñados, sobrinos y su madre resientes legales en España, alegando que no tiene vínculo alguno con su país de origen, invocando la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Europeo y del TSJ en el sentido de que no cabe ordenar la expulsión de forma automática por el mero hecho de haber sido condenado por delito que tenga aparejada pena superior a un año.

Que por la Administración se opone a lo solicitado de contrario, considerando que la resolución recurrida es conforme a Derecho por sus propios fundamentos.'.

A continuación, tras exponer la normativa aplicable, reproduce la sentencia n.º 589/ 2015, de 19/junio, del TSJCV, dictada en el recurso de apelación 618/2013 : '

CUARTO.- Ha de comenzarse señalando que, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del art. 57.1 de la L.O. 4/2000 , la expulsión prevista en el art. 57.2 no constituye una sanción, sino que es una medida que se acuerda legítimamente por el Estado español en el marco de su política de extranjería para los extranjeros condenados por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, como así ha sido declarado por el Tribunal Constitucional en la STC, Pleno, nº 236/2007, de 7 de noviembre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad número 1707/2001 interpuesto por el Parlamento de Navarra contra diversos preceptos de la reforma operada en la L.O. 4/2000 mediante L.O. 14/03, de 20 de noviembre, entre ellos el precitado art. 57.2 .

Sentado lo anterior, cabe poner de relieve el reciente cambio de criterio de esta Sala -siguiendo el criterio mantenido últimamente por diversas Salas de lo Contencioso-Administrativo de otros T.S.J.- respecto a pronunciamientos anteriores del Tribunal en relación con la aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 en los casos de extranjeros titulares de autorización de residencia de larga duración. En tales casos considera ahora la Sala que la medida de expulsión contemplada en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no opera de forma automática por la comisión por el extranjero de un delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, sino que ha de estarse a lo regulado en el apartado 5 de aquel precepto legal en su redacción dada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, interpretado conforme a la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

De conformidad con los arts. 9 y 12 de la citada Directiva 2003/109/CE, los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, sin que dicha decisión pueda justificarse por razones de orden económico, debiendo los Estados miembros, antes de adoptarla, tomar en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen. El art. 57.5 de la de la L.O. 4/2000 dispone, tras la redacción dada por la referida Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1 , o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión , a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: 'b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

En cuanto a qué debe entenderse por amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, el Tribunal de Justicia (CE) tiene declarado que la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto un comportamiento personal que constituya una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad; sin que, por otra parte, sea preciso que se haya cometido una infracción de las recogidas en el art. 54.1.a) de la L.O. 4/2000 en sentido estricto, porque es obviamente más grave realizar una conducta constitutiva de delito de cierta gravedad que realizar una conducta que sólo es constitutiva de una infracción administrativa recogida en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. En este sentido ha de tenerse en cuenta que el punto 8 de la exposición de motivos de la Directiva 2003/109/CE del Consejo señala que el concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave. En los términos expresados ha de interpretarse, en definitiva, el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 ' .

Y sobre esa base resuelve: 'Por todo ello, teniendo en cuenta la normativa y doctrina jurisprudencial expuesta, procede la desestimación de lo solicitado, al no resultar acreditado que el recurrente tuviera al tiempo de incoarse el expediente administrativo, permiso de residencia permanente y no siendo hecho discutido que ha sido condenado por sentencia del año 2008 a una pena de prisión de 11 años por los delitos de tráfico de drogas, tenencia de armas, atentado y maltrato o resistencia a fuerza armada, y en el año 2014 por un delito de falsificación de certificado por particular, de manera que se dan los requisitos para proceder a la expulsión en aplicación de lo previsto en el artículo 57.2. Por todo ello el recurso no puede prosperar'.



TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: 1. El recurrente tiene una relación de pareja estable con ciudadana española -desde el 09/junio/2014-, Dña. Raimunda , relación habida desde hacía casi diez años por lo que debe ser de aplicación no la LO 4/2000, sino el Real Decreto 240/2007, de 16/febrero. Para probar esa relación, manifiesta que solicitó en el expediente administrativo que se oficiara a ña Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, donde constaban las comunicaciones habidas con su pareja, prueba que nunca fue practicada, lo que constituye vulneración del art. 24.2 CE . Además, contrajeron matrimonio conforme al acta que se aportó en el Juzgado.

2. La expulsión no puede ser aplicada de forma automática, conforme con la doctrina que se cita. En el presente caso, no sólo está la relación con su esposa, sino también el hecho de que sus hermanos y hermanas y sus cuñadas y cuñados y sus sobrinos residen legalmente en España o tienen la nacionalidad española, habiendo aportado documentación expresiva de todo ello. Se alega la Directiva del Consejo 64/221/CEE, art.

3; la consideración de que el demandante debe tener la condición de ciudadano comunitario por matrimonio con una ciudadana española, por lo que es de aplicación lo previsto en el art. 15.5 del Real Decreto 240/2007 ; y lo dispuesto en el art. 27 de la Directiva 2004/38 CE.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada. En particular que no es de aplicación lo dispuesto en el art. 57.5 de la Ley 4/2000 , pues cuando se inició el expediente su residencia era irregular, no tenía autorización de residencia de larga duración; resalta la gravedad de la condena; que incluso considerando la Directiva comunitaria 2003/109/CE (aplicable sólo a residentes de larga duración, que no es el caso), la misma en su punto 8ª prevé que el concepto de orden público pueda incluir la comisión de un delito grave; en relación con la aplicabilidad del Real Decreto 240/2007, manifiesta que esas alegaciones se formulan ex novo pues ni al inicio del expediente administrativo ni a su resolución se había formalizado la inscripción como pareja de hecho ni se había contraído el matrimonio, de fecha posterior a la resolución administrativa recurrida; y que se dan, en suma, los presupuestos para la aplicación de la medida impuesta.



QUINTO.- Recordamos que la medida de expulsión se impone con fundamento en lo previsto en el art.

57.2 L.O. 2/2000 y que ha sido condenado a una pena de prisión de 11 años por los delitos de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud ( arts. 368 y 369 bis CP , por tenencia de armas (art. 564), atentado (arts.

550-552) y maltrato o resistencia a fuerza armada (art. 554) y en el año 2014 por un delito de falsificación de certificado por particular (art. 399.1), condena aquella a pena de prisión que integra el presupuesto para su aplicación.

Por tanto, es claro que la pena privativa de libertad prevista para el tipo por el que se le condena es 'superior a un año'. La pena de prisión legalmente prevista es por tanto superior a un año de prisión y la impuesta, como se recuerda en la sentencia apelada, es de 3 años y dos días de prisión.

Ello integraría la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 LO 4/2000 , sobre la que se funda de forma expresa. La condena penal que se refleja constituye el presupuesto primario de hecho de la norma; es el presupuesto legal para la expulsión, entendida como medida no sancionadora sino 'de policía'. Así se deduce de la Sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre de 2007 .

Sobre esas bases, además, resaltamos lo siguiente: - Tal como se alega por la Abogacía del Estado la relación de pareja estable que aduce -y posterior matrimonio- con persona de nacionalidad española -que, como se puso de manifiesto en el juicio, no consta que fuera definitiva, folio 31 expediente administrativo) - no se acredita que fuera preexistente a la iniciación del procedimiento del que traen causa las resoluciones recurridas ni que se hubiera intentado la regularización sobre esa base; la irregularidad de la permanencia del apelante en el territorio es clara y frente a ello no cabe oponer la aplicación de un régimen jurídico que deviene de una pareja que no se acredita como preexistente ni formalizada en forma alguna. Al tiempo, la alegación de vulneración del art. 24.2 no tiene contenido, al no constar que en el proceso se haya denegado indebidamente la prueba solicitada en su escrito de demanda prueba -ni recurrido su inadmisión en el acto del juicio-.

- Por lo demás, las alegaciones de arraigo familiar -en los términos que plantea respecto de hermanos, sobrinos y afines- enmarcadas en la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25/noviembre/2003, no puede tener la virtualidad interesada al no estar en el ámbito de su aplicación, sin perjuicio de que solo se aporta documentación expresiva de los meros vínculos.

Por tanto, no se ha desvirtuado la valoración de la prueba realizada por la magistrada a quo a propósito de la existencia de arraigo.

Ello frente a la realidad de la grave condena penal ante referida.

Las alegaciones de la recurrente en la apelación, por tanto, no desvirtúan lo resuelto en la sentencia apelada al desestimar el recurso.

Las sentencias del TS de la Sección Quinta 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) no suponen alteración de la doctrina expuesta.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 del mismo precepto, se limitan los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Hernan la Sentencia n.º 21/2016, de 03/ febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 211/2015.

2º Imponemos las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.