Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 190/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 807/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.1-2018/0162023
Recurso de Apelación 807/2019
Recurrente: D./Dña. Eleuterio
LETRADO D./Dña. ELOY MARQUES DE BONIFAZ
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 190/2020
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En Madrid a 06 de marzo de 2020.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 807/2019 interpuesto por
D. Eleuterio , representado por el Letrado D. Eloy Marqués de Bonifaz, contra la Sentencia de fecha 29 de
abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid, en el Procedimiento
Abreviado nº 494/2018 , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución
dictada por el Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 28 de mayo de 2018, que acordó
su expulsión de territorio español por un periodo de 3 años.
Siendo parte apelada la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la sentencia referida, cuyo fallo desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto, la representación de la parte actora, interpuso recurso de apelación, solicitando su revocación y que se decrete la nulidad de la resolución administrativa referida, basándose en los hechos que constan.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia, se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



TERCERO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso- administrativo.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 4 de marzo de 2020 en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3 y 81 y siguientes la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel García Alonso, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia de fecha 29 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 494/2018 , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 28 de mayo de 2018, que acordó su expulsión de territorio español por un periodo de 3 años.

La referida sentencia ha aplicado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, y ha entendido que no hay arraigo puesto que el recurrente está empadronado con su madre, pero no acredita convivencia familiar ni que ninguno de los miembros de su familia dependan económicamente de él, ni tiene a su cargo a menores.

El recurrente alegó en su demanda el arraigo familiar en cuanto que vive con madre, residente legal desde hace cuatro años y con dos hermanos menores, todos ellos con residencia legal, consta empadronado en el mismo domicilio; ha cursado estudios de formación profesional Básico en informática en el instituto de enseñanza secundaria de DIRECCION000 durante los cursos 2015 a 2017.

El Abogado del Estado alega que no concurren los requisitos del artículo 124.3.a del Reglamento de extranjería, puesto que no es padre de menor español con el que conviva o que cumpla con sus obligaciones paterno filiales.



SEGUNDO.- Pues bien, en el caso que nos ocupa debemos resolver si el Juez de instancia ha valorado conforme a derecho la prueba obrante en las actuaciones a los efectos de si, en relación al apelante, consta en autos la existencia de arraigo en nuestro país o la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativos de idéntico o similar alcance a los que se acaban de reseñar, pues sólo si constaran podría afirmarse que existe fundamento y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso no se habría desconocido el principio de proporcionalidad ni se habrían dejado de exponer las razones por las que se expulsó a dicho extranjero.

En lo que hace al fondo del asunto, acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional subsumible en la infracción grave tipificada en el precitado artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , es lo cierto que, en lo que hace a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal previene que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.' De otro lado, la reseñada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 ha declarado que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Del contenido de los apartados 30 a 40 de dicha STUJE, en lo que aquí interesa, cabe destacar que el objetivo de la Directiva 2008/115 es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación por lo que prevé, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

Ahora bien, el artículo 5 de la citada Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, previene que: 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar y el estado de salud del nacional de un tercer país'.



TERCERO.- En el caso presente consta que el recurrente entró en España con 17 años en 2015; nada más entrar se empadronó en el domicilio de su madre con ésta y sus dos hermanos. Tenía 20 años cuando se dictó la resolución de expulsión, que al estar empadronado con su madre residente legal, se presume su convivencia por su edad y circunstancias, y especialmente que ha acreditado documentalmente que ha seguido dos cursos de formación profesional, por lo que puede considerarse arraigo familiar y voluntad de intergrarse. A todo ello debe añadirse que no consta ningún dato negativo.

Lo anterior supone que han de valorarse tales circunstancias excepcionales a los efectos de ponderar la nociva incidencia que tendría sobre ellas una expulsión que, por tanto, pudiere no ser acordada.

En consecuencia, las anteriores circunstancias han de conducir, sin necesidad de ninguna otra consideración, a la revocación de la Sentencia apelada y, con estimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto ante el Juzgado, acordar la anulación de la resolución administrativa que constituía su objeto por no ser conforme a Derecho, ello, a la luz de la Sentencia del TJUE de 23 de Abril de 2015 , en la que se apreció la existencia de una vida familiar, conforme la correcta aplicación que del art 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados Miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, realiza el mencionado Fallo europeo. (Consideración 22, respeto a la vida familiar).



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, en atención al sentido estimatorio del fallo, no ha lugar a pronunciamiento impositivo de las costas procesales.

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAMOS el recurso de apelación 807/2019 interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 494/2018 , que desestimó el recurso contencioso administrativo, QUE SE REVOCA, ACORDANDO EN SU LUGAR LA ANULACIÓN de la resolución administrativa impugnada en la instancia, resolución dictada por el Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 28 de mayo de 2018, que acordó su expulsión de territorio español por un periodo de 3 años, por no ser conforme a derecho.



SEGUNDO.- NO EFECTUAMOS pronunciamiento impositivo de las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0807-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0807-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.