Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 190/2020, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 213/2020 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 190/2020
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
DÑA. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO
MAGISTRADOS,
DÑA. RAQUEL HERMELA REYES MARTÍNEZ
DÑA. ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN
En Pamplona/Iruña, a veintiocho de julio de dos mil veinte.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida
por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de apelación
nº 213/2020 interpuesto contra el Auto 9/20 de 13 de marzo de 2020 que desestima la petición de medidas
cautelares solicitada por NUEVA LOGISTICA INTEGRAL SL ,frente a Resolución de 221/2019 de 20 de
noviembre el DIRECTOR GERENTE DE HACIENDA TRIBUTARIA que deniega las solicitudes de aplazamiento de
deudas tributarias correspondientes al IVA y a las retenciones del trabajo correspondientes al tercer trimestre
de 2019 correspondiente a los autos procedentes del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona/
Iruña del Procedimiento ordinario 14/2020 y siendo partes como apelante NUEVA LOGISTICA INTEGRAL SL
representado por el Procurador DOÑA YOLANDA APEZTEGUÍA ELSO y dirigido por el Letrado DON FELIX
APEZTEGUIA ELSO y como apelada HACIENDA NAVARRA defendida por EL LETRADO DE LA COMUNIDAD
FORAL NAVARRA

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 13 de marzo de 2020 se dictó Auto por el Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña cuya parte dispositiva contiene el tenor literal siguiente: 'Desestimo la medida cautelar solicitada por la representación de NUEVA LOGISTICA INTEGRAL SL . Sin imposición de costas.



SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación del auto apelado, al que se dio el trámite legalmente establecido.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 28 de julio de 2020 .

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

El auto objeto de apelación desestima la medida cautelar solicitada por la parte demandante consistente en la suspensión de la resolución de 221/2019 de 20 de noviembre dictada por el Director Gerente de Hacienda tributaria de Navarra. En dicha resolución, se resuelve denegar la solicitud de aplazamiento de deuda tributaria correspondiente al impuesto sobre el Valor Añadido y retenciones del trabajo de tercer trimestre de 2019 formulada por la demandante.

El Juez de instancia considera no acreditado el concreto perjuicio que justificaría la adopción de la medida cautelar solicitada, pues no especifica ni concreta las graves consecuencias que derivaría de la no suspensión ni las relaciona con el patrimonio o efectivo de la empresa y la cantidad adeudada. Además, ' la concesión de la medida cautelar tendría un contenido positivo dado que la no ejecución del acto que deniega el aplazamiento de la deuda generada por impago tributario supondría aplazar el pago y con ello adelantando a este momento la eventual tutela que podría conseguirse con una sentencia estimatoria. Y a más de no acreditarse el perjuicio alegado por la parte recurrente en el presente caso el acto recurrido en caso de ejecución y después estimarse la demanda interpuesta puede revertirse con su revocación o anulación, con la consiguiente devolución de los importes cobrados junto a los intereses procedentes.' La parte actora impugna el auto alegando, en síntesis, los siguientes motivos de apelación: 1º.- Está debidamente acreditado el perjuicio si no se adopta la medida cautelar. Ante la obligación de contenido positivo de dar que se genera como consecuencia del principio de ejecutividad del acto administrativo, genera en mi representada un perjuicio con consecuencias presentes (el pago de la deuda) y futuras tanto a corto plazo (retrasos en las nóminas, en el pago a proveedores,...,) como a medio plazo (rechazo de los bancos en la concesión de préstamo, desconfianza entre los proveedores,...) y que se podría evitar con la adopción de la medida cautelar. La apelante está pasando por dificultades económicas que está intentando resolver mediante una refinanciación que ha sido homologada por el Juzgado de lo mercantil de Pamplona para evitar la declaración de concurso de acreedores. Alega que tiene acuerdo de refinanciación con entidades bancarias para solventar las dificultades económicas por las que atraviesa .La no suspensión de la denegación del aplazamiento de deuda puede frustrar la refinanciación conllevando la quiebra de la sociedad.

Esta situación es conocida por Hacienda. El juez de instancia no se pronuncia sobre esta circunstancia.

Además sólo tendrá contenido el recurso si se acuerda la adopción de la medida cautelar de la resolución recurrida porque de lo contrario, aunque la Administración resolviera a su favor, y se revocase la resolución que denegó el aplazamiento, ordenándose su concesión, el pronunciamiento llegaría tarde y carecería de efectos, ya que el deudor habrá sido ejecutado, como consecuencia de la no concesión el aplazamiento.

El perjuicio reside en la ejecutividad prematura de las deudas denegada en aplazamiento y que está pendiente de resolución por el T.E.A.F. Perjuicio que debido al importe de la deuda exigido, principal más intereses más recargos, darían lugar en la Sociedad a realizar ajustes extras que en su día, ya fueron valorados cuando presentaron las liquidaciones y que motivaron la solicitud de aplazamiento.

Además el perjuicio económico también se puede inferir de la propia finalidad del aplazamiento, que consiste en solventar la situación económica financiera del deudor que de forma transitoria no puede hacer frente al pago y así quedar al corriente de las obligaciones. Por tanto, la Administración puede sospechar que existen dificultades en la Sociedad para el pago.

Pero es que además, la Administración no ha tenido en cuenta que el mayor perjuicio está en la pérdida de finalidad del recurso interpuesto.

2º.- No existe perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

La administración además, tiene embargos de bienes de la apelante por más de 14 millones de euros.

El Letrado de la Administración se opone al recurso alegando resumidamente que lo que se impugna en este procedimiento es la denegación del aplazamiento de deudas. La recurrente reitera los argumentos que en su día esgrimió en la instancia por ello se remite a los fundamentos de su contestación y al auto apelado.

Respecto a las empresas del grupo, hay ya un aplazamiento de 2014 (que no era sino una ordenación de aplazamientos en la serie que las empresas del grupo habían iniciado desde 2008) y que respondía a las circunstancias y ofrecimientos del propio grupo. Incluso, las garantías que se ofrecían para obtener el aplazamiento de 2014 eran comunes para los aplazamientos de todas las entidades del grupo y no sólo para los aplazamientos de cada sociedad titular de cada inmueble. El importe de los plazos pendientes de pago de los aplazamientos concedidos de esta forma a las empresas del grupo ascendía a 11.077.341,66 €. Y los acontecimientos posteriores revelan que es el propio grupo el que consolida por su propia voluntad la consideración de todas las deudas tributarias, de la gestión de las mismas y de su garantía en su conjunto.

Solicita que se aplique el criterio mantenido en la sentencia de esta Sala de 3 de abril de 2019, dictada en un caso idéntico respecto de una entidad integrada en el mismo grupo empresarial. Así mismo se remite a las sentencias de 25 de septiembre de 2019 de esta Sala en particular a la 207/2019 ORD 282/2019 Ha de acreditarse el perjuicio, y, en caso de que el mismo sea patente, se ha de adoptar la medida con la caución necesaria. La actora no aporta acreditación ni del perjuicio, ni de su naturaleza, ni se ofrece al órgano judicial referencia alguna de la importancia relativa de la deuda atendiendo a los ingresos y patrimonio de la entidad actora.

No se está impugnando directamente un acto liquidatorio, sino un acto quedesestima la denegación de aplazamiento, obviamente relacionado con el acto de gestión de que trae causa.En este sentido, ha de entenderse que, si se suspende la ejecución del acto quedesestima la solicitud de aplazamiento de las liquidaciones, de facto se está concediendo, en tanto dure la tramitación del proceso jurisdiccional (que pueden ser años) el aplazamiento del ingreso en el tesoro de las cantidades adeudadas, que se presumen correctas, en cuanto actos administrativos. El procedimiento contenciososobre la adecuación a derecho de ese acuerdo se vería contradicho por la resolución judicial, que impide la ejecución forzosa en vía administrativa de tales deudas. En nuestro caso, existe una deuda liquidada, que tiene unos plazos de ingreso establecidos legalmente. Y un posible aplazamiento habría supuesto crear o generar una situación nueva. Si ahora se suspende el no aplazamiento, se está creando esa situación que el órgano resolutorio justamente deniega.

Recuerda esta parte la doctrina que impide estimar la solicitud de suspensión de actos negativos, plasmada en auto del TS de 21 de octubre de 2003.

Respecto a la ponderación de riesgos, no concurre el fumus boni iuris, porque no se menciona ninguna causa de nulidad de pleno derecho del acto que pueda sustentar su posición, diferente del que pueda hipotéticamente concurrir en cualquier petición de suspensión en la que la cuestión de fondo se examine a limine a los solos efectos de la medida cautelar.

No hay posibilidad de atender a las innumerables solicitudes de aplazamiento presentadas por entidades del grupo, que han formulado reiteradas demandas ante los órganos jurisdiccionales del orden contencioso- administrativo de Navarra en supuestos de denegación de la suspensión o del aplazamiento de deudas líquidas y exigibles, de modo que el acogimiento a esas medidas excepcionales se erige en práctica consolidada que impide su otorgamiento, pues el grupo es imposible que asuma sus obligaciones tributarias con tanto aplazamiento y suspensión de deudas tributarias cuya adecuación a derecho ni se cuestiona (y ese es el fumus que habría de examinarse y no el de la concesión o no del aplazamiento, pues tal es el real fondo de la cuestión material).

Esa actitud revela la existencia de evidente periculum, pero no para el actor, sino para las arcas públicas, ante reiteradas solicitudes de aplazamiento de las deudas regularmente contraídas por IVA. Además, la SAN de 16 de marzo de 2009 señala que la naturaleza del IVA implica que no se obtiene de la propia tesorería de la empresa, sino que se había ingresado ya (al repercutirlo) en las arcas de la entidad. Resulta claro, pues, que existe no ya apariencia de buen derecho en el acto impugnado, sino un auténtico riesgo de que, de concederse la suspensión, se estaría permitiendo que la peticionaria frustre el crédito de la Hacienda tributaria. Y más en este caso en que el auto confiere la suspensión sin garantía alguna.



SEGUNDO.- Sobre los criterios generales para la adopción de las medidas cautelares en sede judicial contencioso-administrativa .

El artículo 130 de la LJCA 1998 establece: ' 1.- Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2.- La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o tribunal ponderará en forma circunstanciada.'.

Dos son los parámetros fundamentales en que se enmarca la adopción de las medidas cautelares: la garantía de la efectividad de la Sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legitima del recurso, todo ello a la luz de la valoración de los intereses concurrentes.

Así para la adopción o denegación de la suspensión de las medidas cautelares en sede Jurisdiccional contencioso-administrativa, conforme a la regulación legal y a la luz de la Jurisprudencia deben seguirse y ponderarse los siguientes criterios: 1º La valoración de si la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso ( lo que supone la preservación al recurrente del derecho a la tutela judicial efectiva en esta fase cautelar); esta valoración exige un juicio de razonabilidad de la medida que exige la presencia de los siguientes requisitos: a) el periculum in mora, requisito fundamental que conecta dicha apariencia fundada de buen derecho con los perjuicios que la suspensión puede irrogar al demandante, perjuicios que deben ser de difícil o imposible reparación - interpretado conforme al criterio que luego se expone-- , toda vez que la finalidad de las medidas cautelares es asegurar la eficacia de la resolución que finalmente se adopte y por ello su adopción debe apreciarse en relación a la necesidad de que el órgano jurisdiccional tenga que pronunciarse -en esta fase- para evitar tal perjuicio grave e irreparable, esto es perjuicios que no podrían ser reparados si el acto administrativo llegara a ser declarado inválido.

Ahora bien la exigencia de la acreditación siquiera indiciaria de la existencia de tales daños, no es sino expresión de la instrumentalidad de la medida cautelar para con el derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo entenderse este requisito en el sentido de daño o perjuicio, de situación en suma, de difícil o imposible reparación pero no como equivalente a 'de imposible o difícil valoración económica' sino como equivalente a 'impeditivo o gravemente obstaculizante del disfrute de tal derecho a la tutela judicial efectiva'; o lo que es igual, impeditivo o gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones.

Es decir que ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales ( ATS 8-5-2012).

b) El denominado fumus bonis iuris o apariencia fundada de buen derecho, esto es la existencia, prima facie, de datos relevantes, que, sin prejuzgar el fondo del pleito principal -ajeno a las medidas cautelares- dé la apariencia de buen derecho, esto es que la pretensión principal tenga perspectivas de éxito ( en los términos y límites previstos por nuestra Jurisprudencia STS 14-12-2015, entre otras).

Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal'( ATS de 20 de mayo de 1993).

Esta doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros y sin ánimo exhaustivo, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda.

c) Y un requisito procesal: La necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar.

Como señala un ATS de 3 de junio de 1997:'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

y 2º La ponderación y valoración de los intereses en conflicto, esto es de los intereses privados, del recurrente y de todos los interesados, y de los intereses públicos; Y así,: a) El criterio de la previa ponderación de los intereses concurrentes en conflicto es adicional y complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia:'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia'....cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto'( STS 10-11-2003 , 29-1-2010, ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

b) Y además tal ponderación es necesaria ya que aun concurriendo el primer supuesto señalado (que la ejecución pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima) la valoración de estos intereses puede determinar la denegación de la medida cautelar cuando de su adopción pudieran derivarse perjuicios graves de los intereses generales o de tercero.

En esta valoración se incluye lo que la doctrina venía denominando, y que continúa vigente, como ' el interés publico relevante' al entender que la adopción de la suspensión exigía una valoración de la afectación que supondría su adopción para el interés público.



TERCERO.- Sobre la suspensión de la resolución recurrida y la doctrina de esta Sala en asuntos similares.

Esta Sala ha resuelto solicitudes similares de medidas cautelares instadas por empresas del mismo grupo, entre ellas, la sentencia de 3 de abril de 2019 R. Ap 45/2019, cuyos pronunciamientos procede reproducir aquí, en virtud del principio de unidad de doctrina, manifestación, a su vez, de los de igualdad y de seguridad jurídica.

En dicha sentencia se recoge la doctrina de la Sala en relación a las cuestiones debatidas, haciendo referencia en primer lugar a la Sentencia de fecha 5 de abril de 2017, R.Ap. 36/2017 sobre caso idéntico en la que se dijo lo siguiente: '

SEGUNDO.- Partiremos de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Foral de Navarra según las cuales: 'Según establece el artículo 148 de la Ley Ford 13/2000, de 14 de diciembre , General Tributaria, según redacción dada al mismo por la Ley Foral 23/2015, de 28 de diciembre, de modificación de diversos impuestos y otras medidas tributarias, la interposición del correspondiente recurso o reclamación económico- administrativa no suspenderá la ejecución del acto impugnado, con las consecuencias legales consiguientes, incluso la recaudación de cuotas o derechos liquidados, intereses y recargos'. No obstante, su apartado 2 prevé que 'la ejecución del acto impugnado quedará suspendida automáticamente a instancia del interesado si se garantiza el importe de dicho acto, ¡os intereses de demora que genere la suspensión y los recargos que procederían en caso de ejecución de la garantía, en los términos que se establezcan reglamentariamente', y el número 3 que 'el órgano competente para la resolución del recurso o reclamación podrá suspender la ejecución del acto con dispensa total o parcial de garantías cuando dicha ejecución pudiera causar perjuicios de difícil o imposible reparación'.

En relación con la concurrencia de este último requisito, la Sentencia 1309/2011, de 15 de diciembre, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , señala que 'el concepto de 'perjuicios de difícil o imposible reparación' expresamente recogido en el art 233.4 de la LOT es un concepto jurídico indeterminado que ha de valorarse en cada caso, según las circunstancias concurrentes, sin olvidar el interés público presente en la actuación administrativa. Citando de liquidaciones tributarias se trata, si bien la no suspensión de la ejecutividad del acto supone siempre un cierto perjuicio, en la medida que el contribuyente de no suspenderse el acto debe satisfacer voluntariamente la deuda tributaria y, en defecto de este, sufrir el apremio por parte de la Administración, no cabe considerar que la no suspensión de las liquidaciones, por su propia naturaleza suponga siempre un perjuicio relevante'. En todo caso, continúa la citada Sentencia, corresponde al interesado la carga de alegar y probar tales perjuicios.

En el mismo sentido se han pronunciado otros tribunales y, así, podemos citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 junio de 2013 (recurso contencioso administrativo número 339/2012 ), según la cual 'ya se ha dicho en otras ocasiones que: 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado pueda ocasionar al recurrente perjuicios de difícil o imposible reparación.

El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica' (idéntico pronunciamiento contienen las Sentencias del mismo tribunal de 17 de junio de 2023, recurso contencioso administrativo número 336/2012 , y de 15 de julio de 2013, recurso contencioso administrativo número 340/2012 ).

La entidad reclamante se limita a manifestar que la ejecución inmediata del acuerdo impugnado supondría la exigibilidad, también inmediata, de la deuda tributaria, y que, careciendo la entidad de la liquidez necesaria para hacer frente a la misma, se verían abocados a la ejecución forzosa de dicha deuda, incrementada con los correspondientes recargos. Pues bien, estas circunstancias, que, por otra parte, no han sido acreditadas en forma alguna por la entidad, no justifican, por sí solas, la concurrencia de los pretendidos perjuicios de difícil o imposible reparación.'.

El Tribunal Económico Administrativo Foral de Navarra aplica los criterios que, sobre medidas cautelares, se vienen manteniendo por los Tribunales, y los extrapola a la vía económico administrativa, por la sencilla razón de que ha de resolver la solicitud de medida cautelar con ocasión de la formulación de reclamación económico administrativa frente a la denegación del fraccionamiento de la deuda tributaria.



TERCERO.- Pues bien; el acto impugnado ante la jurisdicción contencioso administrativa consiste en la denegación de la suspensión de la ejecutividad de un acto que deniega un aplazamiento. Aquí no se impugna ni directa, ni siquiera mediatamente un acto liquidatorio, pero, ab initio es legitimo pretender vía cautelar la suspensión del efecto perjudicial y en la jurídica del no fraccionamiento de la deuda.

Apuntaremos en relación con el tema de las llamadas medidas cautelares positivas que conforme al criterio sentado por esta Sala en anteriores sentencias, citamos por todas la dictada en rollo 484/2015 , según el cual 'en relación con la suspensión de actos negativos a lo que es equivalente la medida positiva solicitada ha de decirse que su adopción en términos generales no es posible de manera automática e indiscriminada y simplemente basada en razones genéricas de conveniencia general o de comodidad, sino que su adopción debe hacerse en base a un análisis reforzado y pormenorizado de cada caso en función de los concretos intereses en juego en relación a los requisitos que toda medida cautelar exige.'. Y decía esta Sala también : 'En definitiva, como principio entonces, la adopción de la medida cautelar positiva está en función de que se acredite de forma clara y manifiesta un fumus favorable al actor, al que, por cierto, no se alude en el auto recurrido.

Y en este supuesto no se constata tal fumus (apariencia de mejor derecho), no obstante lo alegado por el actor en el recurso de apelación, pues no deriva de las circunstancias personales aducidas por el recurrente sobre su salud o su sujeción a un tratamiento de desintoxicación. Por tanto, la denegación de la medida cautelar positiva es conforme a Derecho, debiéndose por ello desestimar el recurso de apelación.' .



CUARTO.- Dicho lo anterior, no aprecia esta Sala vulneración de los arts. 129 y 130 de la LJCA por el juez a quo.

Al contrario, precisamente la aplicación de los citados preceptos y de la jurisprudencia consolidada sobre los mismos, nos llevan a la conclusión de la improcedencia de la medida cautelar en los términos solicitados, pues se constata incumplimiento de la carga alegatoria que le corresponde a la solicitante y, sobre todo, la falta de acreditación del perjuicio de imposible o difícil reparación al que se alude en el escrito de apelación, pues no basta con hacer una genérica alusión al mismo, sin singular referencia a la importancia relativa de la deuda atendiendo a los ingresos y patrimonio de la entidad actora, cuando, como es el caso no se trata de sumas extraordinariamente importantes. En todo caso, no se aprecia ab initio un fumus favorable a la solicitante en los términos antes expuestos.

Se ha de confirmar entonces el auto recurrido y por ende desestimar el recurso de apelación. ' (...) es la solicitante la que ha de acreditar de modo suficiente la citada apariencia de mejor derecho para poder obtener la suspensión cautelar de un acto de contenido negativo; en todo caso se pone de manifiesto como en pocos caso que la causa petendi del pleito principal, conformidad o no a derecho de la denegación del aplazamiento, se identifica con la causa petendi del incidente cautelar; resuelto el cautelar, ya no tiene sentido procesal el principal. Como dice la Administración apelante, la suspensión pretendida tendría un contenido positivo dado que la no ejecución del acto que deniega el aplazamiento de la deuda generada por impago de IVA supondría aplazare el pago adelantando a ese momento la eventual tutela que podría conseguirse con una sentencia estimatoria. Idem sentencia de esta Sala de 5 de octubre de 2017 dictada en el rollo 97/2017 según la cual: '

TERCERO.- El auto apelado no incurre en contradicción alguna. Expone impecablemente la legalidad aplicable y al hacerlo señala que la pérdida de la finalidad legítima del recurso es condición necesaria pero no suficiente para la adopción de la medida cautelar en el régimen de la LJCA, pues, aun concurrente, puede la medida denegarse cuando se entiendan prevalentes los intereses públicos en juego. Por tanto, no habrá, o no necesariamente, contradicción porque se reconozca que se da el requisito y no obstante no se adopte la medida cautelar. Ha de reconocerse que la denegación no la fundamenta aquel auto en la existencia de la grave perturbación de los intereses generales a que se refiere el art. 130.2, sino en el hecho de que la medida cautelar se confunde en este caso con el propio objeto del recurso contencioso-administrativo en el que la misma se deduce, y, además, se proyecta sobre otra actuación administrativa (la denegación del aplazamiento) que es ajena al contencioso.

Lo de que medida cautelar y recurso sean coincidentes en su objeto no es rigurosamente cierto pues solo temporalmente se dará tal coincidencia: hasta tanto se dicte sentencia en el segundo. Pero sí es cierto que la concesión de la medida ha de suponer, con toda probabilidad, el adelanto del fallo estimatorio en cuanto que no es apreciable que este se pueda fundar en razones distintas que las ya expuestas por las partes para la defensa y oposición de aquella. Del mismo modo, la denegación de la una debe suponer la desestimación del otro, porque, en definitiva, en ambos se está pretendiendo lo mismo, y, repetimos, por las mismas razones, lo que hace que, materialmente uno de ellos sobre. Y si uno de ellos sobra, ese deberá ser el que se configura como accesorio del principal: el cautelar.

En definitiva entonces, en contra de lo que se afirma en el auto recurrido, la doctrina de esta Sala en materia de medidas cautelares positivas, no abona la tesis seguida en el citado auto, sino, lo contrario.

(...) De la inexistencia de fumus bonis iuris.- Mas a más, y aun cuando, a efectos meramente dialécticos, se admitiera el periculum in mora al que alude la recurrente, hoy apelada, este se pliega ante la concurrencia de daño al interés general grave ex art 130.2 de la LJCA que, dada la naturaleza del acto administrativo recurrido, se podría dar, pues el aplazamiento, supone el no ingreso, es obvio. En todo caso, como ya dijo esta Sala en aquella sentencia rollo 181/2017 , es obvio que la ejecución de las liquidaciones tributarias, en cuanto implican una salida patrimonial supone un perjuicio, pero no es eso lo que exige la norma para la obtención de la medida cautelar, lo que exige la norma es que se acrediten de manera suficiente la irreparabilidad de los perjuicios irrogados, lo que no se acredita como hemos señala más arriba.'

CUARTO.- Sobre la aplicación de los criterios generales al ámbito tributario y su concreción en el caso que nos ocupa.

Debe desestimarse íntegramente el recurso de apelación con íntegra confirmación del Auto de instancia y por las siguientes razones: 1.- Basa el apelante su solicitud,en esencia ( su posición íntegra ha quedado reflejada ut supra), que dado el carácter/contenido del acto impugnado en cualquier caso se frustraría la finalidad legítima del recurso contencioso .

2.- Ha de señalarse en primer lugar que la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto impugnado es 'eminentemente casuística', como había señalado la jurisprudencia - Autos del T.S.

de 15 de junio de 1991 y 24 de febrero de 1993 , entre otros-, y así resulta también de lo dispuesto en el art.

130.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción 29/1998 , al señalar que esta medida podrá acordarse 'Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto' y 'únicamente' cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición 'pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. En el número 2 de ese precepto se dispone también que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero. Ese carácter casuístico de la medida cautelar se reitera en la STS de 2 de diciembre de 2.002, dictada ya en aplicación de esa Ley 29/1998.

3.- En este caso se considera acertado el razonamiento del Juez de instancia porque, como es sabido, la parte que solicita la medida cautelar no sólo debe alegar, sino que debe acreditar que la ejecutividad del acto administrativo impugnado le causa perjuicios de imposible o difícil reparación y, en este caso, la demandante aduce perjuicios genéricos en relación a la precaria situación financiera bien de la empresa, bien del grupo empresarial en el que se integra, pero no individualiza los perjuicios que la ejecución del acto administrativo recurrido que no es otro que la denegación de la suspensión de la denegación del aplazamiento de la deuda pueda ocasionarle. Es cierto que al denegar el aplazamiento de la deuda, la Administración puede exigir el pago por la vía de apremio, pero frente a la providencia apremio la demandante podrá solicitar, en su caso y conforme a Derecho haya lugar, la suspensión del pago acreditando los requisitos exigidos con carácter general para la adopción de las medidas cautelares antes reseñados.

a) La denegación de la medida cautelar tampoco ocasiona la pérdida del derecho de la parte recurrente a recurrir la denegación del aplazamiento de la deuda, como sostiene la defensa de la empresa, analizando en el pleito principal si el aplazamiento de la deuda solicitado es o no conforme a Derecho, insistiendo en que la recurrente puede solicitar la suspensión de la providencia apremio, en su caso y conforme a Derecho haya lugar, conforme a las reglas generales para la adopción de las medidas cautelares en sede judicial , ya expuestas.

b) En este punto debemos reseñar que la tesis del demandante nos llevaría a estimar automáticamente las medidas cautelares en los recursos contenciosos contra actos del contenido de que tratamos (denegación administrativa de suspensión de aplazamiento, fraccionamiento etc) por cuanto lo que subyace en la tesis del demandante es que el contenido del acto administrativo impugnado de no suspenderse le determina inexorablemente la ' frustración de la finalidad legitima del recurso' de tal manera que ya no le 'interesaría' impugnar el acto definitivo de fondo.

c) Esta tesis debe desestimarse en línea de principio pues el contenido del acto administrativo no puede determinar per se, automáticamente, la suspensión del acto administrativo dejando sin aplicación las reglas legales sobre las medidas cautelares en sede judicial.

d) La 'frustración de la finalidad legitima del recurso' exige verificar los requisitos legales (en su interpretación jurisprudencial) que determinan, en cada caso concreto, la adopción de la medida cautelar. La suspensión del acto no puede verificarse de manera automática en atención a la naturaleza y contenido general de determinada categoría de actos administrativos con sustracción de la alegación y acreditación, en cada caso concreto, de los requisitos legalmente establecidos para la adopción de las medidas cautelares.

4.- Respecto a la adopción de medidas cautelares relación con actos negativos, además de las sentencias de esta Sala referidas anteriormente, la STS de 26-01- 2016, Rec. 582/2015 Roj: STS 119/2016 - ECLI:ES:TS:2016:119 Ponente: Rafael Fernández Montalvo cita las sentencias de este Tribunal, de fechas 27 de junio y 18 de diciembre de 2012, en las que se sostiene la tesis de que 'la imposibilidad de suspensión de los actos de contenido negativo no puede formularse con criterio general, ya que será el examen de cada caso el que permita obtener conclusiones a favor y en contra de la suspensión . Y que ésta será procedente cuando se fundamenta en la directa conexión entre la justicia cautelar y el derecho a la tutela judicial efectiva'.

Añade que: 'el criterio actual de la jurisprudencia de esta Sala no se identifica con la imposibilidad general de suspender un acto administrativo de contenido negativo. Por el contrario, aunque la doctrina al respecto puede considerarse fluctuante, un análisis conjunto de los últimos pronunciamientos de la Sala (Cfr. STS de 18 de diciembre de 2012 , rec. de cas. 2392/2012) nos lleva a considerar que es el examen individualizado de cada caso el que ha de justificar la procedencia o no de la suspensión. En definitiva, es la naturaleza propia y particularizada de la materia relativa a las medidas cautelares la que impregna las decisiones del Tribunal sobre los actos de contenido negativo.

5.- Pues bien, analizando las circunstancias concretas que concurren en este caso, la empresa no acredita la concurrencia de perjuicios de imposible o muy difícil reparación, ni tampoco concurre un fumus boni iuris a su favor. Así, el ATS de 9 de marzo de 2016, Rec. 454/2016 ( ROJ: ATS 2077/2016) Ponente: José María Del Riego Valledor señala que: 'La jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras muchas resoluciones en los autos de 3 de enero de 2011 (recurso 481/2010 ) y 20 de julio de 2015 (recurso 751/2015 ), viene propugnando una aplicación matizada y prudente de la doctrina de buen derecho, que la limite a los supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 CE , que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio'.

a) En este caso, prima facie y sin perjuicio de lo que se resuelva en el pleito principal, tampoco puede accederse a la adopción de la medida cautelar con base en el fumus boni iuris, porque no concurre ninguno de los supuestos admitidos por la jurisprudencia antes expuesta, toda vez que no se aprecia una nulidad de pleno derecho manifiesta, ni se trata de una resolución dictada en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, ni existe una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme ni existe un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz.

b) Lo que se exige aquí es un principio de prueba que permita apreciar tales requisitos en esta fase procesal.

No se exige una prueba plena y/o absoluta de la nulidad del fondo ( o de las demás cuestiones debatidas) pues la pieza de medidas cautelares no es el momento procesal oportuno para analizar las posibles causas de nulidad de la resolución recurrida porque ello prejuzgaría la cuestión de fondo, con infracción del art. 24 CE , que reconoce el derecho de las partes a un proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión de fondo objeto del litigio, pero sí se exige un principio de prueba de los requisitos generales exigidos para la adopción de las medidas cautelares conforme a los parámetros legales y jurisprudenciales expuestos, pues la adopción de las medidas cautelares no se produce automáticamente por el contenido/ naturaleza del acto administrativo impugnado.

c) En esta línea de principio se ha mantenido esta Sala en STSJNavarra de fecha 5-9-2008 (Ap 162/2008, 5-4-2017 (Ap 36/2017), 3-4-2019 (Ap 45/2019), 25-9- 2019 (Ap 188/2019) 25-9-2019 (Ap 190/2019)......entre otras.

6.- Alega el apelante que conforme al artículo 130.2 LJCA no existe perturbación grave para los intereses generales, lo que conectando de nuevo , en su escrito, con el contenido del acto administrativo impugnada, determinaría la adopción de la medida cautelar. Una alegación también debe desestimarse: a) En primer lugar debe señalarse que tal artículo 130.2 LJCA debe leerse en relación con el apartado 1 del citado artículo para su recta comprensión.

b) Lo que dice ese artículo 130.2 alegado es que aun cumpliéndose los requisitos legales del 130.1 es posible denegar la medida cautelar cuando de la adopción de la medida cautelar '.....pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'. Esta es la recta interpretación y no la que plantea el apelante.

c) Así no es que proceda la medida cautelar cuando no exista perturbación de los intereses generales ( tesis del apelante) sino que aún dándose los requisitos para su adopción, aun así, puede denegarse cuando '......pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

d) En consecuencia este precepto no exime del cumplimiento de los requisitos generales del artículo 130.1 LJCA, que, como queda dicho anteriormente, no se cumplen en el presente caso.

7.- No altera la anterior conclusión la garantía que dice el apelante ofreció, pues la caución está contemplada en esta vía jurisdiccional en el art. 133 de la citada Ley 29/1998 para el supuesto de que se haya acordado la medida cautelar de la que pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, y ese acuerdo está supeditado en la mencionada Ley -como se ha reiterado- al supuesto de que con la ejecución del acto se haga perder al recurso 'su finalidad legítima', lo que aquí, como se ha indicado, no acontece.

a) Ha de recordarse asimismo que incluso la suspensión acordada en vía administrativa no determina automáticamente que también haya de adoptarse esta medida en vía jurisdiccional, que se mantiene cuando se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo en los términos legalmente establecidos 'hasta que el órgano judicial' adopte la decisión que corresponda en relación con la suspensión solicitada, como establecía el núm. 2 del art. 30 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, y ahora dispone el art. 233.8 de la Ley 58/2003 , de la Ley General Tributaria, pero sin que imponga esa suspensión en esta vía jurisdiccional, que habrá de resolverse de conformidad con los citados arts. 129 y ss. de la Ley reguladora de esta Jurisdicción 29/1998, a los que antes se ha hecho referencia.

b) En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2.005 en el que se señala, que la suspensión acordada en vía administrativa o económico-administrativa 'conservará su vigencia y eficacia, solamente, hasta que el órgano judicial adopte, en el ejercicio de su propia potestad cautelar, la decisión que corresponda en relación con la suspensión solicitada (en el mismo recurso contencioso- administrativo), sin que pueda determinar e influir directamente en la decisión que, conforme a los criterios establecidos en la LJCA tanto de 1956 como en la 29/1998, adopte, dentro de su competencia, el Tribunal Jurisdiccional'. Doctrina que se ha reiterado y reforzado por STS de fecha 27-3-2008.

c) Así para la suspensión del acto aquí impugnado, ahora en vía jurisdiccional, deben concurrir los requisitos previstos para ello en la citada Ley 29/1998 , como se ha reseñado ut supra. Y es que no basta la mera invocación de perjuicios, ni la genérica referencia a la cuantía de la liquidación ni la automática prestación de aval o garantía pues debe acreditarse, siquiera indiciariamente, los requisitos legales conforme a su interpretación jurisdiccional. En el presente caso no se han acreditados tales perjuicios.

d) Esta es la línea jurisprudencial de esta Sala, con base en la doctrina del TS, que ha reiterado de manera uniforme ( sobre la improcedencia del automatismo de la suspensión cautelar derivada de la prestación de garantía en STS Navarra de 5-09-2008 ( rollo de apelación 162/2008); Auto de esta Sala, de 20 de junio de 2008,(pieza separada del recurso 240/2008), STS Sentencia de 21-01-2020; (rollo de apelación 18/2010); STJ Navarra 30-4-2010 (Rollo Ap 98/2010), 30-6-2010....

8.- Por lo tanto, la suspensión del acto impugnado en vía jurisdiccional no procede al no concurrir los requisitos previstos para ello en la LJCA, como se ha reseñado ut supra.

Y es que no basta la mera invocación de perjuicios, ni la genérica referencia a la naturaleza y contenido del acto ( denegación administrativa de suspensión de aplazamiento, fraccionamiento de pago etc) ni el automatismo por la prestación de aval o garantía, pues debe acreditarse, siquiera indiciariamente, los perjuicios derivados y un principio de apariencia de buen derecho ( siquiera mínimo) conforme a los requisitos legales y su interpretación jurisdiccional, pues no se olvide que las medidas cautelares tienen como finalidad impedir o dificultar la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Tampoco es oponible como perjuicio irreparable que pueda frustrarse la refinanciación del grupo empresarial de no suspender la resolución que deniega el aplazamiento de deuda, cuestión que no acredita la apelante que se vaya a producir.



QUINTO.- Conclusión .

En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso de apelación confirmándose el Auto de instancia.



SEXTO.- Costas.

En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad..'.

2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'.

Las costas corresponden a la parte apelante.

En nombre de su Majestad el Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMAR el presente recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Yolanda Apezteguía Elso, en nombre y representación de la mercantil NUEVA LOGISTICA INTEGRAL SL ., y, en consecuencia, confirmamos íntegramente el Auto de fecha 13 de marzo de 2020 , recaído en la pieza separada de los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario nº 14/2020. Con costas a la apelante.

Dese al importe consignado para apelar el destino legal.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos , todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.