Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1900/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2131/2019 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO DE APELACIÓN .
REGISTRO NÚMERO 2131/2019
Sentencia nº 1900/20
SENTENCIA
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Pablo Vargas Cabrera.
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a veinticuatro de septiembre del año dos mil veinte.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el
recurso de apelación tramitado en el registro de esta Sección Tercera con el número 2131/2019 , interpuesto
por doña Aida , contra la sentencia de 8 de febrero del pasado año dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo núm. 12 de Sevilla en el procedimiento allí seguido con el número 200/2018; habiendo
formulado oposición al recurso de apelación la Administración de la Junta de Andalucía (Consejería de Turismo
y Deporte), representada y asistida por la Letrada de la Junta de Andalucía. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don
Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 8 de febrero del pasado año se dictó por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Sevilla en el procedimiento allí seguido con el número 200/2018, sentencia por la que se desestimaba el recurso deducido por doña Aida contra la resolución de 8 de mayo de 2018 de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía, que acuerda desestimar el recurso de reposición formulado frente a su nombramiento como personal interino de 21 de marzo de 2018.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló por la recurrente recurso de apelación, en razón a las alegaciones que en tal escrito se contienen, dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad, que fue admitido, formulándose escrito de oposición por la Administración de la Junta de Andalucía, acordándose a continuación remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de la presenta apelación la sentencia que desestima el recurso deducido por doña Aida contra la resolución de 8 de mayo de 2018 de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía, que acuerda desestimar el recurso de reposición formulado frente a su nombramiento como personal interino de 21 de marzo de 2018.

La sentencia describe así, resumidamente, la pretensión actora: La cuestión litigiosa se centra en determinar si es posible, en base al artículo 39.3 de la Ley 39/2015 , que el acto de nombramiento de la actora como funcionaria interina de fecha 21 de Marzo de 2018 retrotraiga sus efectos, económicos y administrativos, al día 15 de Marzo de 2018, día en que, tras ser llamada, se incorporó a trabajar.

(...) La parte actora, en síntesis, cuestiona la legalidad de la resolución combatida, aduciendo que, habiendo recibido comunicación telefónica el 13 de Marzo de 2018 para la incorporación inmediata al puesto de trabajo, procediendo a la entrega de la documentación requerida el día 14 de marzo de de 2018, el día 15 de Marzo hace efectiva la incorporación al puesto con hora de entrada a las 08:00 horas.

Las razones que ofrece la sentencia para rechazar dicha pretensión son, también en síntesis, los siguientes: Dispone el artículo 39 de la Ley 39/2015 como regula general la efectividad de los actos administrativos desde la fecha en que se dictan. Determina el precepto: '1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa'.

Y su número tres, con carácter excepcional, comprende dos supuestos en que podrá otorgarse a los actos eficacia retroactiva: cuando se dicten en sustitución de actos anulados; y cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.

(...) La cuestión litigiosa se centra en determinar si es posible, en base al artículo 39.3 de la Ley 39/2015 , que el acto de nombramiento de la actora como funcionaria interina de fecha 21 de Marzo de 2018 retrotraiga sus efectos, económicos y administrativos, al día 15 de Marzo de 2018, día en que, tras ser llamada, se incorporó a trabajar.

(...) El nombramiento de personal interino para el año 2018, viene regido por la Ley 5/2017 de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2018, que dispone en su artículo 13.2 : 'En el año 2018 no se procederá, en el sector público andaluz, a la contratación de personal laboral temporal, ni al nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionario interino, salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables, que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales. A estos efectos, tendrán esta consideración los sectores, funciones y categorías profesionales establecidos por la legislación básica del Estado para la aplicación del cien por cien de la tasa de reposición, así como aquellos que se determinen atendiendo a criterios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera'.

Ello exige, pues, de manera ineludible la emisión de una memoria o informe que justifique el nombramiento para el año 2018, lo que determina la insuficiencia de informe para el ejercicio anterior, informe que, además, no llegó a considerarse suficiente, como más adelante se expondrá. Y, suponiendo un gasto, es preciso su fiscalización por el órgano competente para ello, la Intervención.

Cuando el día 15 de Marzo de 2018 la Sra. Aida -previamente llamada por la Administración- se incorpora al puesto de trabajo referenciado tras la firma de los documentos a que antes se ha hecho referencia, no se ha realizado memoria justificativa, ni se ha emitido informe previo de fiscalización ni existe nombramiento seguido de toma de posesión. Es un día después, 16 de Marzo de 2018, cuando se emite el informe de fiscalización que, necesariamente tenía que ser desfavorable, siendo correcto el fundamento que en dicho informe se contiene: no se acredita en el expediente la concurrencia de alguna de las circunstancias que permite el nombramiento de personal interino en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables, ni se aporta documento alguno relativo a aquellos otros supuestos determinados en la normativa que cita atendiendo a criterios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera; añade que la fecha determinada para la toma de posesión es anterior a la fecha actual. De todo ello se informa a la interesada el mismo día 16 de Marzo de 2018, viernes, quien decide continuar acudiendo a trabajar, lo que hace el día 20, martes, tras haber solicitado un día de permiso el lunes día 19 que le fue denegado.

Es con posterioridad, el día 21 de Marzo de 2018, cuando se emite la necesaria memoria justificativa para la contratación de personal interino en el puesto que nos ocupa, en que se expone: '(...) La cobertura provisional de dicho puesto, mediante el nombramiento de personal interino, está amparado por el artículo 13.2 de la Ley 5/2017, de 5 de Diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía , en relación con el artículo 19. E) de la Ley 3/2017 de 27 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017, prorrogados para 2018, dado que la Intervención Delegada tiene entre sus funciones el control de la subvenciones públicas que, en materia de turismo y deporte, se gestionan en la Consejería, las cuales suponen un importante volumen sobre el total de procedimientos que se tramitan en la misma, funciones a las que daría apoyo el administrativo que se ha solicitado. Con las funciones anteriormente especificadas se hace necesario realizar un contrato de interinidad del puesto administrativo (código 11544810) para apoyo a las funciones de la Intervención Delegada'. Emitida la memoria, a la vista de su contenido, es cuando se expide por la Intervención informe fiscal favorable, que conduce finalmente al nombramiento de la actora ese día 21 de Marzo de 2018.

Siendo ello así, resulta como ha apreciado correctamente la Administración demandada, que a fecha 15 de Marzo de 2018, no concurren los supuestos de hecho necesarios para que el acto de nombramiento de 21 de Marzo de 2018, retrotraiga sus efectos a dicha fecha, pues no existían en aquel momento ni la memoria que justificara las exigencias legales contenidas en el articulo 13.2 de la Ley 5/2017 , ni se había emitido el preceptivo informe de fiscalización por el órgano competente para ello, siendo así que al día siguiente, 16 de Marzo, el informe de intervención es desfavorable.

Contra dicha sentencia se alza la recurrente invocando el aludido artículo 39 de la Ley 39/2015, alegando que una vez 'demostrado el error de facto y burocrático de la propia Administración' toda vez que la Ley 'exige de manera ineludible la emisión de una memoria o informe que justifique el nombramiento', esa 'omisión no puede justificar que no me corresponda en Derecho lo que es completamente retroactivo'.

Así planteado el recurso no puede prosperar por los mismos razonamientos contenidos en la sentencia apelada, que son compartidos por la Sala. No concurre el requisito legal exigido en el apartado 3 del citado artículo 39 para la eficacia retroactiva del acto, al no darse en la fecha de 15 de marzo de 2018 los 'supuestos de hecho necesarios' para el nombramiento de la recurrente como funcionaria interina.

De otro lado, en la propia sentencia se expresa que el daño que se haya derivado del funcionamiento anormal de la Administración tiene su 'adecuado tratamiento en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, opción de la que no ha hecho uso la interesada; es más, la rechazó expresamente', y tal afirmación no queda desvirtuada por la interesada en su escrito de apelación, al que acompaña una reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial que, sin embargo, es de fecha posterior al dictado de la sentencia.



SEGUNDO.- En su fundamento jurídico sexto expresa la sentencia apelada: Desestimado el recurso, se imponen las costas procesales habidas a la parte actora, conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , si bien se hace uso de la facultad prevista en el número cuatro del mismo precepto y se fija un límite máximo de 300 euros.

Alega la recurrente que que las costas han de ser a cargo de la Administración 'como parte negligente en toda esta situación en la que me he visto imbuida sin tener culpa alguna'.

Ahora bien, no procede la revisión en apelación de la imposición de costas por un doble motivo: De un lado, porque el pronunciamiento condenatorio está basado exclusivamente en el principio de vencimiento legal establecido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, en cuyo apartado 1 se utiliza una fórmula imperativa: el órgano jurisdiccional en primera o única instancia 'impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones', sin contenerse, por tanto, ningún juicio valorativo en la resolución procesal impugnada que pudiera ser objeto de examen por la Sala en una alzada. De otro lado, habiendo hecho uso la juzgadora de la facultad conferida en el apartado 3 del mismo precepto para la imposición de las costas fijándolas hasta la cifra máxima de 300 euros, es patente que no alcanza el límite fijado en el artículo 81.1.a) de la misma ley Procesal para poder acceder a la apelación, al no exceder la cuestión de 30.000 mil euros.

El recurso, pues, se ha de rechazar.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A. se han de imponer las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante, si bien la Sala, haciendo uso también de la facultad que le otorga el apartado 3 del mismo precepto señala que la cifra máxima que podrá incluirse en la tasación de costas alcanza la suma de ciento cincuenta euros (150 euros) por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Aida contra la sentencia de 8 de febrero del pasado año dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Sevilla en el procedimiento allí seguido con el número 200/2018, la cual se confirma, imponiendo las costas a la parte apelante en los términos y con el límite expresados en el fundamento jurídico último.

Contra la presente resolución cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente a la notificación de esta resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los arts. 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'