Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1906/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 522/2018 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 522/2018
Partes: Secundino
C/ SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 1906/2020 - (Secció: 306/2020)
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
Doña Rocio Colorado Soriano
En la ciudad de Barcelona, a 08/06/2020
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el
nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 522/2018, interpuesto por Secundino ,
representada por la Procuradora de los Tribunales ELIZABETH CONDORI PAREDES y asistido de Letrado, contra
la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 16 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 373/2015, la Sentencia nº 188/2017, de fecha 7 de octubre de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'En atención a lo expuesto, he decidido: 1º.- Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.

2º.- Sin imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Secundino y apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA.



TERCERO.- El presente procedimiento ha sido deliberado el día 20 de mayo de 2020 a la vista de los Acuerdos de la Comisión Permanente del CGPJ de fecha 11 de mayo de 2010 y del Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña de 12 de mayo de 2020, a causa de las medidas adoptadas por el Gobierno de la Nación durante el Estado de Alarma acordado para evitar la propagación de la pandemia de Covid-19.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Secundino , de nacionalidad ecuatoriana se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 7 de octubre de 2017, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 16 de Barcelona, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 25 de agosto de 2015, que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE).



SEGUNDO.- En el recurso interpuesto, el apelante afirma que la Resolución que acuerda la expulsión se encuentra falta de motivación y es desproporcionada. Recuerda que es titular de una autorización de residencia de larga duración y que tiene arraigo en España. Concreta dicho arraigo en que reside en España desde el año 2003 y tiene 2 hijos menores de edad de nacionalidad española a los que pasa pensión alimenticia. Que convive con toda su familia en DIRECCION000 . Que tiene estudios realizados en España, tarjeta sanitaria, cuenta bancaria y vivienda en arrendamiento. Y afirma que la normativa aplicable debió ser el Real Decreto 557/2011 y el Real Decreto 240/2007.

La Abogacía del Estado no presentó escrito alguno a pesar del traslado conferido por diligencia de ordenación de 20 de abril de 2018.



TERCERO.- Comenzando por el tema de la motivación de la Resolución sancionadora, apreciamos que la misma se encuentra adecuadamente motivada.

En cualquier caso, debemos acudir al expediente administrativo para valorar la procedencia de la sanción de expulsión, examinando si del mismo aparece acreditada la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) LOE.

A los anteriores efectos, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional admiten la motivación 'in aliunde' de la resolución sancionadora. En cuanto al primero, lo explicita claramente en sus Sentencias de 15 de diciembre de 2014 y 27 de mayo de 2008.

En el primero de dichos pronunciamientos, el Tribunal Supremo afirma que: 'En tal sentido hemos de exponer que el cumplimiento del requisito de la motivación no exige, empero, una argumentación extensa sino que, por contra, basta con una justificación que sea racional y suficiente, que contenga los presupuestos de hecho y los fundamentos de Derecho que justifican la concreta solución adoptada (en este sentido las SSTS de 24 de Mayo de 1985 (RJ 1985, 4774) y 9 de Junio de 1986). No puede olvidarse, tampoco, que en base a las previsiones contenidas en el artículo 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), cabe la posibilidad de que las resoluciones administrativas estén motivadas 'in aliunde', es decir, por remisión o referencia a la documentación que pueda constar en un Expediente administrativo y que por hallarse a disposición de los interesados tienen los mismos la posibilidad de conocer en cualquier momento.' Por su parte, el Tribunal Constitucional, ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE , la que tiene lugar por remisión o motivación , en las SSTC 108/2001, de 23 de abril , o 171/2002, de 30 de septiembre , precisando la Sentencia de 26 de noviembre de 2009 que: 'En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 4 ; 140/2009, de 15 de junio , FJ 3).' También admite la motivación 'in aliunde' de la expulsión al afirmar que: 'En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.'.

Pues bien, aun siendo cierto todo lo anterior, debemos modular la anterior doctrina, para adaptarla al caso concreto concernido, proyectado los mencionados principios en que la misma se fundamenta sobre la realidad del supuesto de autos. No se trata, pues, de relativizar la exigencia de motivación de los actos y resoluciones administrativas, sino de adaptarla y particularizarla al supuesto fáctico sobre el que, en concreto, se proyecta.

Y lo cierto es que examinando las circunstancias del caso, apreciamos que se dan en el mismo, condiciones suficientes para entender procedente la expulsión acordada.



CUARTO.- En efecto, a la vista de lo alegado por las partes, y examinando la documentación obrante en autos sobre el caso, apreciamos que el apelante se encontraba en fecha 19-5-2015 interno en el Centro penitenciario QUATRE CAMINS de DIRECCION001 , al haber sido objeto de diversas condenas entre los años 2005 y 2015, pero singularmente el 30-5-2014 por un delito de ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN.

Por otra parte, al apelante, le constan 16 detenciones por los Mossos d'Esquadra entre los años 2004 y 2014, por DELITOS de ATENTADO, MALOS TRATOS, HURTO, CONDUCCIÓN BAJO LA INFLUENCIA DE ALCOHOL Y OTROS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO, ROBO CON VIOLENCIA, MALOS TRATOS Y AMENAZAS, QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, ASÍ COMO OTRAS DETENCIONES POR RECLAMACIÓN JUDICIAL.

Como Antecedentes penales en el momento de dictarse la Resolución sancionadora tiene Sentencia de 9-3-2005 del Juzgado Penal 16 de Barcelona, por delito de HURTO-ROBO DE USO VEHÍCULO y CONDUCCIÓN BAJO LA INFLUENCIA DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS O DROGAS, a las penas de multa y privación del derecho a conducir vehículos de motor; Sentencia de 15-12-2010, del Juzgado Penal 17 de Barcelona, por delito de CONDUCIR SIN PERMISO O RETIRADO CAUTELAR O DEFINITIVAMENTE y CONDUCCIÓN BAJO LA INFLUENCIA DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS, DROGAS TÓXICAS, SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTRÓPICAS; Sentencia de 22-3-2011, del Juzgado Penal 17 de Barcelona, por delito de HURTO; Sentencia de 30-5-2014, del Juzgado Penal 19 de Barcelona, por delito de ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN; Sentencia de 26-9-2014, del Juzgado Penal 25 de Barcelona, por delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA O MEDIDA CAUTELAR; Sentencia de 9-1-2015, del Juzgado Penal 21 de Barcelona, por delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA O MEDIDA CAUTELAR; y Sentencia de 9-7-2015, del Juzgado Penal 22 de Barcelona, por delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA O MEDIDA CAUTELAR.

En la actualidad dispone de autorización de residencia permanente en vigor desde el 6-8-2012. Sin embargo, el delito por el que fue condenado unido a las detenciones policiales, tienen la suficiente gravedad como para considerar que el apelante constituye una amenaza real y suficientemente grave para el orden y la seguridad pública, en los términos del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, como en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de diciembre, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la UE y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuya aplicación al caso no puede considerarse probada, por cierto, pues refiere el apelante la existencia de una pensión alimenticia en relación con los hijos habidos con Dª Trinidad , y el artículo 2.a) determina que el Reglamento es aplicable a los cónyuges de ciudadana de la UE, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal.

Este Tribunal, tiene establecido entre otras muchas en sus Sentencias de 19-7-2012; 12-7-2012; 5-7-2012; 12-6-2012; 8-6-2012; 20-4-2012; 2-2-2012; 20-1-2012; 10-9-2015; 26-11-2015; 7-4- 2016; 30-11-2017; 18-12-2017; 24-1-2018; 1-3-2018 o 12-9-2018, que la expulsión prevista en el apartado segundo del artículo 57 no tiene naturaleza sancionadora sino que es un supuesto específicamente previsto para los casos de condena penal en los términos que el precepto prevé. Que no es posible sustituir por una multa pecuniaria, y frente al que únicamente cabe oponer las circunstancias de arraigo a que se refiere el artículo 5 de la Directiva 2008/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, posterior a la Directiva 2003/109/CE, capaces de enervar la devolución de un ciudadano extranjero aplicables tanto en el supuesto del artículo 57.2 LOE como en los supuestos de expulsión acordada como sanción por la comisión de una infracción muy grave, o grave merecedora de la misma según el artículo 57.1 LOE . Esto es: a) interés superior del niño.

b) vida familiar.

c) estado de salud.

En el caso que nos ocupa, el apelante, invoca un arraigo familiar que no puede ser tenido en cuenta pues además de que su actividad delictiva continuada demuestra una falta de adaptación a la sociedad y un peligro para la seguridad de sus conciudadanos, resulta incompatible con los delitos de MALOS TRATOS y de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA O MEDIDA CAUTELAR.

En tales circunstancias, no podemos apreciar que concurra ninguno de los supuestos previstos en las letras a) y b) del artículo 5 citado.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA, procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300€.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Secundino contra la Sentencia de 7 de octubre de 2017, del Juzgado Contencioso Administrativo nº 16 de Barcelona.

2º.- IMPONER a la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, con el límite de 300.-euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola , estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.