Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 191/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 315/2017 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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Sección: M
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000315/2017
NIG: 3501645320140002104
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000191/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000343/2014-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: RALONS S.A. ACTUALMENTE DENOMINADA GESTIONES Y ASESORAMIENTOS 3000, S.A.;
Procurador: OSCAR MUÑOZ CORREA
Apelante: CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ (Ponente)
Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ-ACEDO
Dª. MARÍA MERCEDES MARTÍN OLIVERA
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En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de mayo de 2019.

Visto por este Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Las Palmas,
integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación número 315/2017,
interpuesto por el EXCMO. CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA, representado y asistido por el LETRADO-
ASESOR, y como apelada la mercantil GESTIONES Y ASESORAMIENTOS 3000, SA (anteriormente denominada
RALONS, SA), representada por el Procurador de los Tribunales DON ÓSCAR MUÑOZ CORREA; versando sobre
Urbanismos y Ordenación del Territorio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Las Palmas de Gran Canaria dictó Sentencia de fecha 29 de marzo de 2017 en el Procedimiento Ordinario número 343/2014, con el siguiente Fallo: 'Que estimando el recurso presentado por el/la Procurador/a D./Dña. OSCAR MUÑOZ CORREA, en nombre y representación de D./Dña. RALONS, S.A., se declara la nulidad de la resolución recurrida y el derecho a obtener la calificación territorial sobre las obras planteadas, sin realizar pronunciamiento alguno sobre costas procesales'.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de la Corporación insular se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, habiéndose opuesto al mismo la representación procesal de la entidad RALONS, SA (en la actualidad GESTIONES Y ASESORAMIENTOS 3000, SA).



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de día para votación y fallo, teniendo así lugar el 10 de mayo de 2019.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del procedimiento.

Es ponente el Magistrado D. Óscar Bosch Benítez, que expresa el parecer de la Sala,

Fundamentos

PRIMERO.- En primer término, y a pesar de tratarse de una muy conocida doctrina jurisprudencial, resulta pertinente reiterar que, en esta segunda instancia, el escrito de interposición del recurso de apelación no puede ni debe limitarse a reproducir la demanda (en este concreto caso la escueta argumentación contenida en la contestación a la demanda de la parte apelada), sino que debe criticar la sentencia. Como señala la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 25 de mayo de 2012 (con cita de una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular; véanse, entre otras, las SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 19089, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 y 15 de diciembre de 1998): 'a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia o auto apelado, que es o que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor. b) En el recurso de apelación el Tribunal ad quem goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia o auto apelados al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos que vengan ejercitados, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones de la segunda instancia' (la cursiva es añadida).



SEGUNDO.- En segundo lugar, siempre dentro de estas consideraciones preliminares, y dadas las características de la controversia que se somete a nuestro examen y resolución, también conviene traer a colación otra no menos conocida línea jurisprudencial acerca de la valoración probatoria en la segunda instancia. Como recuerda la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castillo y León (Burgos), de fecha 31 de octubre de 2018: «

CUARTO. -Sobre la jurisprudencia en materia de valoración de prueba en el recurso de apelación.

Y planteados en dichos términos el presente recurso de apelación, hemos de comenzar el estudio del mismo, dado que se discute en apelación la valoración de prueba verificada en la instancia, lo que tiene señalado la Jurisprudencia al respecto, con el siguiente criterio jurisprudencial, tal y como así ya lo reseñaba esta misma Sala, en su sentencia de la Sec. 1ª, de fecha 25 de enero de 2008, dictada en el rollo apelación 164/2007 y en la sentencia de 21.9.2007, dictada en el rollo de apelación 38/2007, en la que se razonaba: '

SEGUNDO.- El recurso de apelación, regulado los artículos 81 a 85 de la L.J.C.A. de 1998 permite, en lo que aquí interesa, discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia, sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgador debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tanto, el Tribunal 'ad quem' solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Como refiere la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid de 30 de abril de 2004, cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba, esta Sala, siguiendo en esto un consolidado criterio jurisprudencial, ha venido considerando que ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano 'a quo' ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de la instancia el que practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación.

Recoge la citada sentencia, remitiéndose a otra anterior de 27 de abril de 2004, dictada en el Rollo de apelación 212/03 -cuyas consideraciones compartimos- que siendo esta la problemática a analizar, lo primero que debemos hacer es traer a colación el criterio ya sentado por esta Sala, sustentando en una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en orden a que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.

Y, conectando con esto último, hemos de resaltar que la materia de valoración de la prueba, dada la vigencia del principio de inmediación en el ámbito de la práctica probatoria, es función básica del juzgador de instancia que solo podrá ser revisada en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica (.)» (la cursiva es añadida).



TERCERO.- Expuesto lo que antecede, tras el detenido análisis de las alegaciones formuladas por las partes, en necesario contraste con el razonamiento del Juez a quo y las actuaciones remitidas, esta Sala manifiesta su plena conformidad con el expresivo criterio que se contiene en la sentencia combatida.

De este modo, cabe señalar que la Administración apelante, en defensa de su punto de vista, se limita a repetir la aún más sucinta fundamentación que sirvió de base al escrito de contestación a la demanda, de fecha 24 de febrero de 2015. Esta circunstancia, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial arriba reproducida, bastaría para desestimar la apelación presentada. Pero es que, además, la recurrente no lleva razón cuando achaca a la sentencia apelada haber obviado 'lo establecido en el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria (en adelante el PIO) y en el artículo 63.5 TRLOTENC' (con cita a pie de página). Y no la tiene porque, como bien se encarga de recordar la mercantil demandante (y ahora apelada) en su oposición al recurso: «En su escueta e incomprensible redacción del recurso de apelación, el Cabildo vuelve a incidir en esa valoración del técnico que sobre el art. 63.5 del Texto Refundido de las Leyes del Suelo y Espacios Naturales de Canarias, DL 1/2000 de 8 de mayo, sobre informes vinculantes del órgano de gestión, cuando es exigible para ello que '(.) el régimen de usos tolerados o permitidos será el especialmente establecido por sus instrumentos de ordenación', los cuales como ha dicho la sentencia de la Sala [Sentencia núm. 197/2013, de 12 de junio], no estaban vigentes al tiempo de la solicitud y por tanto, el informe carece de base o sustento jurídico para valorar como vinculante el informe del órgano de gestión' (la cursiva es original).

Que es tanto como decir que es el propio Cabildo el que está soslayando en su impugnación lo dispuesto por esta Sala y Sección en aquella resolución. O dicho de otro modo, como dejó dicho este Tribunal en la mencionada Sentencia de 12 de junio de 2013: 'Despejada la falta de vigencia en este concreto caso del Plan especial, para la definición del régimen de usos -permitidos, prohibidos o autorizables, etc.-, habrá de estarse como hechos al Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria y al Plan General de Ordenación de Las Palmas de GC., entonces vigente' (Fundamento Jurídico Cuarto).

Por lo tanto, no siendo de aplicación a este supuesto el instrumento especial de ordenación, el órgano al que corresponde su gestión (el Servicio de Medio Ambiente del Cabildo Insular) carece de competencia para emitir el informe previsto en el citado art. 63.5 TRLOTENC sobre este asunto.



CUARTO.- Por lo que hace al supuesto error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador de instancia, resulta evidente que, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial citada líneas arriba, esta Sala no puede compartir el punto de vista que sobre este extremo de la controversia sostiene la Administración recurrente.

En este sentido, la valoración que lleva a cabo el Juez a quo es irreprochable, de modo y manera que esta Sala participa del criterio que se plasma en la resolución impugnada. El órgano de instancia se muestra particularmente crítico con el comportamiento seguido por la Administración insular puesto que, se asegura ambages, «nos encontramos con que el informe del Cabildo Insular que tiene un cierto tinte 'sospechoso' de voluntarismo en no alterar la conclusión a la que llegó en la resolución que en su m omento fue revocada por al Sala; y es así, por cuanto llega a idénticas conclusiones aplicando normativas distintas que en su momento no aplicó y es más lo hace arrogándose la aplicación de la normativa urbanística municipal, sin la menor consideración hacia el informe que emite en ese caso el ayuntamiento de Las Palmas de Gran canaria, que tiene cuando menos la misma legitimidad, si no más, en la aplicación e interpretación de normas de su planeamiento municipal» (Fundamento de Derecho Séptimo; la cursiva es añadida).

En consecuencia, y partiendo de la discrepancia técnica existente, adquieren especial relevancia los informes periciales aportados por la parte apelada, que corroboran la versión mantenida por el demandante en cuanto a la fecha de finalización de las construcciones, así como en lo que hace al impacto y la finalidad de los usos (nos remitimos, entre otros, al informe pericial elaborado por el Arquitecto Perito Forense D. Romualdo , de fecha 6 de febrero de 2007, junto con la documentación gráfica que se acompaña, que consta en las actuaciones.

En atención a lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado.



QUINTO.- En cuanto a las costas, el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional dispone que en los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso. Por otra parte, a la vista de lo motivado y decidido, esta Sala no aprecia circunstancias que justifiquen su no imposición. Con todo, este Tribunal, haciendo uso de la facultad que concede el punto cuarto del citado precepto legal y teniendo en cuenta las circunstancias que caracterizan este recurso, señala en 1500 euros la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida.

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del EXCMO. CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA contra la sentencia identificada en el Antecedente de Hecho Primero de esta resolución, con expresa imposición a la Administración apelante de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndole saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo4 Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso- administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma. En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA, cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado,Con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala doy fe. En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de mayo de 2019.