Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 191/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7063/2019 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00191/2019
PONENTE: D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
RECURSO: RECURSO DE APELACION 7063/2019
APELANTE: INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA
APELADO: Amador
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
ILMOS. SRS. E ILMA. SRA.
FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA
JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
CRISTINA MARIA PAZ EIROA
JOSE ANTONIO PARADA LOPEZ
A Coruña, 24 de julio de 2019.
En el RECURSO DE APELACION 7063/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto
por INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, dirigido por LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, contra Sentencia de 27-3-19 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo num. 2 de Vigo , en
el procedimiento ordinario PO 432/2018, estimatoria del recurso interpuesto contra resolución de 17-11-17 del
Instituto Social de la Marina, confirmatoria de otra de 11-8-17, que desestimó solicitud de alta como estibador
portuario, a todos los efectos,en el régimen especial de trabajadores del mar. Es parte apelada Amador ,
representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO y dirigido por el Letrado D. ALBERTO
MUÑOZ RODRIGUEZ.
Es Ponente el Ilmo.Sr. D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador José Antonio Castro Bugallo, en nombre y representación de Amador , frente al Instituto Social de la Marina y su resolución de 17 de noviembre del 2017, confirmatoria de la de 11 de agosto de 2017 del director provincial del Instituto Social de la Marina, que desestimó su solicitud de alta en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, y recaída en el expediente num. 42/2017, que declaro disconforme a Derecho, anulo y revoco. Condeno al Instituto Social de la Marina a dar de alta a Amador , por trabajos realizados en la empresa 'Cotrasvi S.C.G.', desde el 5 de diciembre de 1994 al 30 de abril de 2006, como estibador portuario en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, a todos los efectos, incluido el reconocimiento y aplicación de los coeficientes reductores en la edad de jubilación. Con imposición de costas, con el límite expuesto.'.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente RECURSO DE APELACION 7063/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad, en nombre del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra Sentencia 59 de 6 de mayo de 2019 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo num. 2 de los de Vigo en PO 432/18, sobre impugnación 'de resolución de la Subdirección General de la Seguridad Social, de 17.11.2017 confirmatoria en alzada de la dictada el 11 de agosto de 2017 por la Dirección Provincial del ISM en Vigo que desestima la solicitud presentada por el Sr. Amador de alta en el Régimen Especial de los trabajadores del Mar, como trabajador por cuenta ajena entre el 5 de diciembre de 1994 y el 30 de abril de 2006 para la empresa COTRASVI SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA, a todos los efectos, incluido el reconocimiento y aplicación de los coeficientes reductores en la edad de jubilación, al haber prestado servicios profesionales con categoría de estibador portuario (especialista)'.

Esta sentencia, estimando el recurso articulado por Don Amador , condena al ISM a darlo de alta por los trabajos prestados para dicha empresa, como estibador portuario, en el Régimen Especial de trabajadores del Mar, a todos los efectos, incluido el reconocimiento y aplicación de los coeficientes reductores en la edad de jubilación, cuestión litigiosa que el art. 42.2. 2ª de la LJCA , reputa de cuantía indeterminada, y así se le tiene por Decreto del Juzgado de fecha 20 de noviembre de 2018, obrante al folio 163 de las actuaciones de las que trae causa la presente apelación.

Ciertamente la Administración basa sustancialmente el recurso en que desde el 01/01/2016 y de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 j) de la Ley 47/2015, de 21 de octubre , el trabajador se incorpora por primera vez y como novedad el encuadramiento en Régimen Especial del Mar que desarrolla actividades de carácter administrativo, técnico y subalterno en las entidades de puesta a disposición de trabajadoras a empresas titulares de licencias del servicio portuario de manipulación de mercancías, siempre y cuando desarrollen su actividad exclusivamente en el ámbito portuario, independientemente del carácter estatal o autonómico (... página 2-3 del escrito de apelación); en que la Autoridad Portuaria en su escrito de fecha 16/06/2016 manifiesta que COTRASVI no dispone de licencia para realizar el servicio portuario de manipulación de mercancías, por lo que queda expresamente excluida del servicio, al no ser titular de licencia para su realización ni licencia de autoprestación, por tanto teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 3 de la ley 47/2015 el trabajador no puede ostentar la condición de estibador, ya que la empresa carece de licencia.

Asimismo resalta que el trabajador es socio cooperativista del COTRASVI, no es un tercero ajeno al demandante, por lo que sus actos irregulares, el incorrecto encuadramiento no puede beneficiar al cooperativista. De acuerdo con los datos que figuran en el Fichero General de afiliación figura de alta en COTRASVI, en un Código de cuenta de Cotización que pese a pertenecer al Régimen del Mar no está asignado para el colectivo de estiba y desestiba sino que figura como actividad de la empresa 'Actividades anexas al transporte', no figura la actividad de manipulación de mercancías única que constituye la estiba.

Debemos resaltar- dice también- que la cotización de los empresarios cualquiera que sea el Régimen de encuadramiento por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se lleva a cabo en función de la actividad , teniendo en cuenta que no todas las actividades resultan peligrosas en la misma medida. De esta manera el porcentaje a aplicar pese al cálculo de la 'cuota a ingresar' para cubrir las contingencias por accidente de trabajo y enfermedad profesional varía de una actividad a otra, siendo mayor para aquellas actividades de riesgo . Por ello actividades como la estiba, por ser peligrosas, tienen una tarifa más alta que la Actividad 'Anexa al transporte' por la que cotizó la cooperativa por sus socios (página 9-11).

A ellas se opone de adverso la otra parte por lo que en su escrito de oposición manifiesta.



SEGUNDO.- La Sala debe examinar, sin embargo, como cuestión previa, y de obligado cumplimiento, por ser de orden público procesal, si existe o no cuantía para la admisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los art. 81.1.a ) y 41.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción , ya que, de conformidad con el fallo de la sentencia apelada, no nos encontramos ante una inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, sino ante una desestimación, de forma que el criterio para examinar si procede o no la apelación vendrá determinada por la cuantía del recurso .

La ley 37/11 de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, limita el uso abusivo de instancias judiciales (Preámbulo), principio que mantiene la Ley 10/12, de 20 de noviembre, de tasas judiciales, por lo que no son susceptibles de apelación 'aquellos cuya cuantía no excede de 30.000 euros' e igualmente eleva los 18.000 euros para la casación para unificación de doctrina, cuando alude a 'la cuantía litigiosa sea superior a 30.000 euros' (apartado 3 del art. 96) y 'que supere los 30.000 euros (art. 98, apdo. 2).



TERCERO.- Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la fijación de la cuantía puede ser efectuada en cualquier momento, incluso de oficio, por el órgano jurisdiccional, ya que se trata de una materia de orden público, máxime cuando determina la procedencia o improcedencia del recurso de apelación, pues es claro que no puede dejarse al arbitrio de quien pretende el acceso a la apelación alterar el régimen de recursos establecidos en la Ley porque, sin el minucioso control del Juzgador en la instancia y de la Sala, al decidir sobre la admisión del recurso o como cuestión previa al examen del fondo de la apelación ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1999 , de 18 de marzo de 1999 y de 9 de diciembre de 1999 ), quedarían sin aplicación las reglas de excepción que establece el artículo 81. 1.a) de la Ley Jurisdiccional (redacción dada al mismo tras la Ley 37/2011 de 10 de octubre, en vigor desde el 31 de octubre de 2011, por tanto, en la fecha que fue dictada la sentencia), a cuyo tenor: 'Las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso- administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieran dictado en los asuntos siguientes: a) Aquellos cuya cuantía no exceda de treinta mil euros... '.

Se ha manifestado también reiteradamente que las causas de inadmisibilidad deben ser interpretadas de conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Pero, como señala la doctrina constitucional, hay que distinguir entre la necesidad de interpretar los preceptos procesales reguladores del acceso al examen de la cuestión de fondo en el sentido más favorable a la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y la imposibilidad de soslayar los presupuestos procesales, que no constituye un prurito de exacerbado formalismo, sino que, por el contrario, es una exigencia del principio de seguridad jurídica, fundamental en un Estado de Derecho, y salvaguardado expresamente por el art. 9 de la Constitución .

El Tribunal Supremo, entre otras muchas en Sentencia de 17 de julio 2007 , ha señalado por otro lado que el derecho de protección jurídica que garantiza el art. 24 de la Constitución como proyección del reconocimiento como derechos fundamentales del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, siguiendo las directrices y jurisprudenciales expuestas en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de octubre de 1992 (caso de Geouffre de la Pradelle contra Francia ), en interpretación del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derecho Humanos , exige del legislador que contribuya a establecer un sistema coherente y claro en la determinación de las reglas procedimentales que disciplinan los recursos jurisdiccionales , que responda a un justo equilibrio entre los intereses de los ciudadanos y la Administración de Justicia, con el objeto de procurar que la utilización de estos mecanismos procesales, que constituyen instrumentos necesarios para asegurar la satisfacción de los derechos e intereses legítimos, no se dificulte con la imposición de reglas obstaculizadoras enervantes, carentes de justificación .

Ello no supone, luego, que pueda admitirse la interposición del recurso formulado cuando, como acontece en el presente caso , en el que se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada , sin que la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda haya hecho manifestación alguna sobre la cuantía del recurso, como aquí se deja expuesto.



CUARTO.- Por otro lado ya entendió en ss núm. 1423/12, de 21 de noviembre y núm. 1388/12 que la apelación no tiene carácter universal, puesto que la CE, salvo en materia penal, no obliga al legislador a establecer la doble instancia y, no superando la cuantía legal determinada, suma que ha de suponer el sujeto de la apelación, aunque la sentencia apelada haya ofrecido recurso de apelación, la misma propiamente no es susceptible de apelación para la parte apelante.

Este TSXG, en S. num. 480/17, de 4 de octubre , consideró asimismo: F.D. 2º y 3º que en resoluciones como las que son objeto del presente recurso: se trata de una cuestión litigiosa 'evidentemente cuantificable', por lo que existe fraude procesal en la fijación de la cuantía del juicio por la S.A. recurrente, -aún con conformidad de la Administración demandada que no articuló la incidencia del art. 40 LJCA ,- como indeterminada , que como tal en modo alguno excede de 30.000 euros, y resulta ser materia del art. 81.2; ergo la sentencia del Juzgado no es susceptible de apelación.

E igualmente en S. num. 73/2017, de 15 de febrero, citando las 946/14, de 30 de junio, y 234/14, de 19 de febrero, y en sentencia núm,154/19 de 7 de junio en AP 7073/1, además de lo anteriormente considerado, ha venido luego entendiendo que, como indeterminada, la cuantía de un proceso se fija en 18.000 euros, a efecto de tasas judiciales, lo que supone pues un rechazable fraude procesal , no procediendo de esa suerte recurso de apelación conforme al art. 81.1.a) LJCA , ya que la ley, recogiendo el adagio latino 'in minimus, praetor non pronunciat', limita el uso abusivo de instancias judiciales (Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal; Ley 10/2012, de 20 de noviembre, de tasas judiciales), puesto que la C.E., salvo en materia penal, no obliga al legislador a establecer la doble instancia, por lo que la apelación no tiene carácter universal; y no superando en este caso, como se deja expuesto, la cuantía del recurso, fijada en indeterminada, los 30.000 euros (indeterminada: 18.000), no procede el presente recurso de apelación, aunque la sentencia apelada haya brindado la posibilidad de recurrir en apelación (lo que justifica la no imposición de costas procesales: art. 139.2 LJCA ), por no ser susceptible de la apelación interpuesta, inadmisibilidad no precluída, si bien en el actual momento procesal se troca en motivo de desestimación.

Tal doctrina la considera esta Sala de aplicación a los presentes autos.



QUINTO.- No obstante para el supuesto de que se considerare admisible el recurso , en contra de la presunción de legalidad que la ley establece, no procede, sin embargo, el examen de ninguno de los motivos (alegaciones) en que se basa la presente apelación, al no conducir siquiera a la prosperabilidad del presente recurso, si tomáramos a mayor abundamiento en consideración las objeciones que de adverso se efectúan en el escrito de oposición , toda vez que la Sala, como se deduce de los folios 135 y ss del recurso de AP núm 7071/2019, - en los que obra la sentencia dictada en el recurso 4432/2016, y en la que, a su vez, se hace referencia a lo resulto en la núm. 274/2016 dictada en recurso promovido por otro socio en idénticas condiciones- ya ha tenido oportunidad de pronunciarse - en sentido desestimatorio - acerca de los argumentos planteados por la Entidad Gestora en procedimiento análogo al presente, criterio doctrinal (en atención lógica al principio de igualdad y seguridad) que en modo alguno resulta obviado en la instancia, por lo que se ha impuesto su estimación (como se explica de manera harto suficiente primeramente en el FJ Segundo, Tercero y Quarto: en los que examina la normativa de aplicación a la luz de la jurisprudencia del TS, Sala de lo Social, y de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo) en la sentencia de instancia de la que deriva la presente apelación.



SEXTO.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia ( artículo 139.2, de la L.J.C.A .) En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el presente recurso de apelación núm. 7063/2019 interpuesto por el Letrado de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la sentencia núm. 59/2019, de 27 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo num. 2 de los de Vigo en PO núm. 432/18 seguido en ese Juzgado. Sin costas.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma no es firme , y que contra ella, se podrá interponer recurso de casación establecido en el art. 86 y ss de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en su nueva modificación operada por la L.O. 7/2015, de 21 de julio por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, por las personas y entidades a que se refiere el art. 89.1 de la Ley 29/1998 , con observancia de los requisitos y dentro del plazo que en él se señala. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7063-19-24), el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266-de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.Sr.

Magistrado Ponente D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.