Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1912/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 758/2017 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCIÓN TERCERA.
RECURSO DE APELACIÓN.
REGISTRO NÚMERO 758/2017
SENTENCIA
Iltmos/as. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Guillermo del Pino Romero.
Dña. María José Pereira Maestre.
En la ciudad de Sevilla, a 23 de octubre de 2019.
La Sala de lo Contencioso- Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto
el recurso de apelación tramitado en el registro de esta Sección Tercera con el número 758/2017, interpuesto
por Dña. Elena , representada y asistida por la letrada Dña. Inmaculada Tapiador Vacas, contra la sentencia
de fecha 20/7/2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Córdoba en el
procedimiento seguido con el número 57/2017 , habiendo deducido su impugnación al recurso de apelación
el Abogado del Estado. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. María José Pereira Maestre, que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20/7/2017 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Córdoba en el procedimiento seguido con el número 57/2017, dictó sentencia cuyo fallo era del siguiente tenor literal: 'Que desestimando como desestimo íntegramente el el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Elena contra la resolución indicada en el fundamento (de derecho) primero , debo declarar y declaro que la misma es conforme a Derecho; sin especial imposición de costas'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de la Sra. Elena en razón a las alegaciones que en tal escrito se contienen, dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad.



TERCERO.- Por el Abogado del Estado se dedujo escrito de impugnación al recurso de apelación, tras lo cual se acordó elevar a la Sala las actuaciones.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución administrativa impugnada, de fecha 21/11/2016, acordó la expulsión de Dª Elena al hallarse en situación de estancia irregular, al carecer de documentación que le autorice su permanencia en España.

Contra aquella se interpuso recurso judicial alegando falta de motivación a la hora de acordar la expulsión y no sanción de multa, con vulneración del principio de proporcionalidad.

Durante la tramitación del recurso contencioso administrativo se aportó documentación médica de donde resultaba que la Sra. Elena estaba embarazada de 21 semanas en fecha 30/6/2017.

La sentencia de instancia tras recoger la Doctrina jurisprudencial acerca de la no imposición de multa, confirmó la resolución administrativa que acordaba la expulsión tras valorar su falta de arraigo en nuestro país, y ' sin que se pueda augüir la protección dispensada a la familia para combatir la expulsión por el hecho de encontrarse embarazada, al ser un hecho posterior a la resolución de expulsión y no constar, siquiera, indiciariamente, la futura nacionalidad del niño que nazca o las dificultades para seguir el proceso de gestación y alumbramiento en su país de origen'.

Los motivos de impugnación se sustentan en la vulneración de la tutela judicial efectiva al comprobarse en el acto de la Vista celebrada el avanzado estado de gestación. Que se le había facilitado tarjeta sanitaria al objeto de cubrir las necesidades de atención especializada. Que en el presente supuesto se conculca el principio de no devolución o afecte a mujeres embarazadas cuando supongan un riesgo para la gestación o para la vida o integridad de la madre. Se aduce la falta de proporcionalidad de la expulsión adoptada.



SEGUNDO.- El artículo 53 de la LOEx establece: Infracciones graves.1. Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

En cuanto a la medida de expulsión, el Tribunal de Justicia Europeo mediante Sentencia de 23 de Abril de 2015 (Asunto C-38/14) considera que no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, la normativa española en materia de extranjería que permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa. El Tribunal europeo viene a decir que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil'...y que 'La Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'. Desde esta perspectiva, atendiendo al principio de primacía, la aplicación de la sanción de expulsión resulta ajustada a Derecho, no procediendo la alternativa de la sanción.

En el presente supuesto, como se ha dicho, no se ha cuestionado la situación de irregularidad de la apelada.

Consta que habiendo sido objeto de expulsión anterior con prohibición de regreso por tres años (hasta 29/1/2012), alegó haber regresado a España en el mes de mayo de 2013. La denuncia es de fecha 26/10/2016.

Tres años después de regresar no le constaba haber intentado regularizar su situación. Manifestó haber realizado trabajos como empleada de hogar y ayuda domiciliaria, tener amistades en España y recibir ayuda de la sociedad evangelista. Pero no hay referencia a medios probatorios que, de forma sólida y certera, exhiban la existencia de un arraigo de índole familiar, social y/o laboral con el territorio español como para dar lugar a la anulación del acto administrativo cuya legalidad se cuestionó.

Se aduce el estado de gestación como motivo para la no aplicación de la expulsión decretada. A tenor del art.57.6 LO 4/2000 dispone que la expulsión no podrá ser ejecutada cuando ésta conculcase el principio de no devolución, o afecte a las mujeres embarazadas, cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o la salud de la madre.' Y se cita la Directiva 2008/115/CE (LCEur 2008, 2157) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El art.6.1 establece: 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

Dispone el art.5 que al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate. Y en el art.9.2, que los Estados miembros podrán aplazar la expulsión durante un período oportuno de tiempo, teniendo en cuenta las circunstancias específicas del caso concreto. En particular, los Estados miembros tendrán en cuenta: a) El estado físico o la capacidad mental del nacional de un tercer país.

Pues bien, se alega que ya se encontraba en estado de gestación al tiempo de la celebración de la Vista, aunque no a la fecha de dictarse la resolución administrativa impugnada. Tal circunstancia en el supuesto litigioso no cambia la necesidad de demostrar, con determinación y certeza, la existencia de una vinculación de la apelante con el territorio español, pero además es de resaltar que no hay indicios de poder encajar la situación de Dª Elena dentro del espacio de dicción al que llega el artículo 57.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social, pues si bien propugna la aplicación de dicho enunciado jurídico, no se remite a los hechos determinantes existentes en el conflicto de los que se derive la existencia de un '... riesgo para la gestación o la salud de la madre'; lo que no constaba en el momento de emitirse el acuerdo de expulsión de la apelante, ni se acredita en fechas posteriores.

En base a lo expuesto, y en atención a las circunstancias reseñadas, no procede la estimación del recurso de apelación, procediendo confirmar la sentencia de instancia, al no concurrir el hecho que determina la aplicación del art.57.6 LO 4/2000; como tampoco ninguna de las excepciones de la Directiva 2008/115.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas a la parte apelante, con el límite de 300€uros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso contencioso administrativo formulado por la representación de Dña. Elena , contra la sentencia de fecha 20/7/2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Córdoba en el procedimiento seguido con el número 57/2017, que procede confirmar. Se imponen las costas a la parte apelante en los términos reseñados con anterioridad Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.