Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1914/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 157/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 157/2019

Parte apelante: Jose Francisco

Parte apelada: DEPARTAMENT D'INTERIOR DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA

En aplicación de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, a fin de adaptar el ordenamiento jurídico español al reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, se hace saber a las partes que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier procedimiento, debiendo ser tratadas única y exclusivamente a los efectos propios del mismo procedimiento en que constan.

S E N T E N C I A Nº 1914 /2020

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADAS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a nueve de junio de dos mil veinte

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por D. Jose Francisco, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Pradera Rivero , y asistido por la Letrada Dª Ruth Pazos Jimenez contra la Sentencia nº 136/2018, de fecha 27 de junio de 2018, recaída en el Procedimiento abreviado nº 52/2017 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 4 de Barcelona, al que se opone el DEPARTAMENT D'INTERIOR DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, representado y defendido por el Letrado de la Generalitat.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Fernanda Navarro de Zuloaga, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 27 e junio de 2018 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 4 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 52/2017, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra resolución de la Secretaría General del Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya de fecha 9 de diciembre de 2016 por la que impone al recurrente una sanción por una falta disciplinaria de carácter muy grave. Con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 16 de marzo de 2020.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora recurre en apelación la sentencia del juzgado contencioso administrativo nº 4 dictada en el proceso abreviado nº 52/17 que desestima el recurso interpuesto, sin costas.

SEGUNDO.-Conviene recordar, que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada , que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante , como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación , salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

TERCERO.-El objeto del proceso consiste en determinar la legalidad de la sanción disciplinaria impuesta por vulneración del artículo 68.1 n) de la Llei 10/1994, con arreglo al cual constituye infracción muy grave:

'La manca de rendiment manifesta, reiterada i no justificada, i també la apatia, la desidia o el desinterés en el compliment dels deures, si constitueixen conducta continuada o ocasionen un perjudici greu a la ciutadanía o a lŽeficacia dels serveis'.'

La sentencia en instancia considera, después de analizar los hechos sancionados que quedan comprendidos en el tipo sancionado. Y que se cubren las exigencias de la tipicidad, con abuso del derecho recogido en la Instrucción 7/2014.

CUARTO.-Antes de entrar a resolver sobre la cuestión planteada en apelación es preciso poner de relieve que los hechos que se plantean no son discutidos y que la cuestión por tanto se centra en la valoración jurídica de tales hechos y su encaje o no en el tipo sancionador.

QUINTO.-A tenor de lo expuesto por las partes cabe destacar:

A. En primer lugar, la Instrucción 7/2014 ampara las declaraciones responsables del interesado, sin parte alguno, por indisposición por plazo máximo de tres días consecutivos.

B. Ahora bien, la cuestión que plantea la apelación es si este mecanismo de ausencia del lugar de trabajo ha sido utilizado por el actor al objeto de no asistir al lugar de trabajo, con incumplimiento del deber que le corresponde como Mosso dŽEsquadra.

C. En tanto en cuanto el apelante niega haya realizado abuso alguno de derecho, y si ejercicio debido de aquel derecho al no existir límite anual o periódico al goce de los días de permiso por indisposición como recoge la sentencia y se hallan ambas partes de acuerdo.

SEXTO.-Por ello procede analizar las circunstancias concretas que aquí concurren, debiendo adelantar que el recurso no puede prosperar por razón de los argumentos que se exponen a continuación, a la vista de la sentencia apelada, de los hechos y razonamientos expuestos por ambas partes, y de las actuaciones practicadas tanto en vía administrativa como judicial, y así:

1. En primer lugar, los hechos escuetos, que se desprenden de los folios 18 y ss del expediente con arreglo a los cuales en un periodo de 1.12.2014 al 23.2.2016 se ausentó 220 días. Es decir, de 265 días laborables sólo asistió 45 días. Y siempre asistió el día jueves, ausentándose por motivos de salud los días lunes, martes, miércoles y viernes.

2. Cuando se abrió finalmente el expediente disciplinario éste recoge las declaraciones tanto de la Dra Loreto (folios 122 a 125 ea) como del Subinspector TIP 1244. Los hechos que recogen ambos muestran una voluntad consciente de no asistir al trabajo por motivos diferentes a la salud. Nada dice la apelación acerca de la última de las declaraciones. Y acerca de la primera se limita a recoger que el actor manifestó una imposibilidad psicológica para ir a trabajar. Pero ello no desvirtúa aquel informe ni el hecho de que tal imposibilidad, de existir, no estaba siendo tratada por el actor.

3. A ello cabe añadir que la mera documental, con posterioridad a la apertura de informe de la Dra Margarita se limita a recoger que 'el paciente refiere empeoramiento clínico a raíz de problemática personal con inicio de diciembre de 2014'. Ello no desvirtúa adecuadamente la ausencia de motivación de salud a la que ampara exclusivamente aquella Instrucción.

4. El abuso de derecho queda perfectamente plasmado en lo anteriormente expuesto dado que la declaración 'responsable' conlleva a la necesidad de veracidad en la misma y de todo lo expuesto no cabe sino afirmar que no existieron tales motivaciones de salud sino la finalidad de ausentarse del servicio en tanto no se resolviera la cuestión del destino que le interesaba. Los hechos recogidos y las declaraciones al Subinspector avalan esta conclusión (folio 94 del expte).

5. Todo ello implica un abuso de derecho con perjuicio concreto tanto al servicio público encomendado al cuerpo como a los propios compañeros.

No cabe pues sino confirmar la sentencia apelada que no ha quedado desvirtuada.

SEPTIMO.-Con imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa a la parte apelante en importe de 1.000 euros.

Fallo

1ºDesestimar el recurso

2ºCon costas a la parte apelante en importe máximo de 1.000 euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme, contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 de la LJCA.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.01.0157 19o bien mediante transferencia bancariaa la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiarioel TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observacionesse indiquen los siguientes dígitos 0939.0000.01.0157 19en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo, de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 9 de junio de 2.020, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.