Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1918/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 342/2013 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1918/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Recurso de Apelación nº: 342/2013

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

Don SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

Don CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

En la ciudad de Málaga, a tres de octubre de 2016.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el rollo número 342/2013 del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Cartama contra Sentencia de fecha 29/10/12 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el Procedimiento Ordinario nº 342/2013 ; y como parte apelada la Consejería de Turismo ,Comercio y Deportes de la Junta de Andalucía.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMEROSe impugna en el presente Recurso de Apelación Sentencia, de fecha 29/10/12, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento Ordinario Nº 342/2013.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.

TERCERO.- Contra dicha resolución, por la parteactorase interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso deApelacióncon el número342/2013.

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente Recurso de Apelación por la representación legal del Ayuntamiento de Cártama la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Málaga, de fecha 29 de octubre de 2012 , que resuelve desestimar el recurso por aquél interpuesto contra 'la resolución de la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía, que ordenó el reintegro total de una subvención concedida al Ayuntamiento de Cártama con fecha 18 de noviembre de 2005 e importe de 67.695,48 euros, por el 'incumplimiento total de laobligación de justificar en tiempo y forma'.

SEGUNDO.-Vistos los argumentos expuesto por la Administración Apelante en su alzada la Sala en primer término debe manifestar su absoluta coincidencia con los razonamientos expuestos en la Sentencia por el Juzgador de Instancia que, entendemos , no dejan resquicio alguno a la discrepancia.

La materia que nos ocupa ha sido abordada por el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de febrero de 2.003, dictada en recurso de casación nº.1134/98 , debiendo destacarse el tenor literal que a continuación se expresa:'......Nuestra jurisprudencia ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derecho que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ-PAC (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246). Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar el ejercicio de su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste. Las cantidades que se otorgan al beneficiario están vinculadas al pleno cumplimiento de los requisitos y al desarrollo de la actividad prevista al efecto. Existe, por tanto, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario cumpla unas exigencias o tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los concretos términos en que procede su concesión.

No puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional, en los términos como ha sido contemplado por la jurisprudencia de esta Sala, al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar en todos sus términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a

determinados requisitos y comportamientos, que constituye la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos, en el supuesto de que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla.

Por consiguiente, cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido. O, dicho en otros términos, en tal supuesto no se produce propiamente la revisión de un acto nulo que requiera la aplicación de lo establecido en el artículo 102 LRJ-PAC o una declaración de anulabilidad del acto que requiera una declaración de lesividad, según el artículo 103 LRJ-PAC , sino que el acto de otorgamiento de la subvención, que es inicialmente acorde con el ordenamiento jurídico, no se declara ineficaz por motivo que afecte a la validez de su concesión, sino que despliega todos sus efectos; y entre ellos, precisamente, el del reintegro o devolución de las cantidades cuando no se ha cumplido la condición o se ha dado a aquéllas un destino diferente del que representa la finalidad para la que se otorgó la subvención. Es éste un efecto inherente al acto de otorgamiento de la subvención que ni se revisa ni anula, en sentido propio, sino que la devolución representa la eficacia que corresponde al incumplimiento de la condición resolutoria con que se concede la ayuda.

La expresada doctrina tiene su reflejo en el régimen jurídico de ayudas y subvenciones públicas contenido en los artículos 81 y 82 de la Ley General Presupuestaria (RCL 19881966, 2287) (LGP, en adelante), en la redacción dada por la Ley 31/1990, de 27 de diciembre (RCL 19902687 y RCL 1991, 408), de Presupuestos Generales para 1991, y que se proyecta a las ayudas y subvenciones públicas cuya gestión corresponda a la Administración del Estado o a sus Organismos Autónomos, financiadas, en todo o en parte, con fondos de la Comunidad Económica Europea (Unión Europea). Es precisamente el artículo 819 LGP la norma que establece los casos en que procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora desde el momento del pago de la subvención y en la cuantía fijada en el artículo 36 de la Ley señalando como tales: el incumplimiento de la obligación de justificación, obtención de subvención sin reunir las condiciones requeridas para ello, el incumplimiento de la finalidad para la que la subvención fue concedida y el incumplimiento de las condiciones impuestas a las Entidades colaboradoras y beneficiarios con motivo de la concesión de la subvención..........'

como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 'Resulta pertinente recordar, a los efectos de determinar el significado y el objeto de los principios procedimentales y sustantivos que rigen el Derecho Subvencional, que la subvención se configura tradicionalmente como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente, en que la observancia de las exigencias procedimentales se revela sustancial, porque se origina una relación jurídica sometida al Derecho público entre la Administración concedente y las personas físicas o jurídicas o Entes que resulten beneficiarios, que permite delimitar las facultades y obligaciones derivadas del otorgamiento de la subvención, y en consecuencia, delimita los poderes discrecionales de la Administración.'

En relación con la motivación de los actos administrativos recaídos en materia de subvenciones, la Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 15 de noviembre de 2005 (Sala Tercera, Sección 4 ª), con referencia a la anterior de 2 de noviembre de 2004, determina en su Fundamento Jurídico Tercero que 'En materia de subvenciones, cual es el supuesto de autos, esta Sala del Tribunal Supremo, tiene reiteradamente declarado, entre otras en sentencias de 19 de enero de 1991 , 5 de marzo de 1993 , 28 de julio de 1997 , 3 de noviembre de 1998 y 25 de noviembre de 2003 , a) que la Administración, puede o no crearlas, pero una vez creadas y convocadas ha de concederlos en los términos anunciados; b) que quienes soliciten la subvención y reúnan las condiciones de la convocatoria de la subvención, tiene derecho a obtenerla en las condiciones establecidas; y c) que la obligación de la Administración que crea y convoca la subvención y el derecho de que quienes la soliciten, están delimitadas por la cuantía fijada en la convocatoria o en los presupuestos a que la misma se remite.

Sobre todo ello la Sala debe recordar que subvención se configura tradicionalmente en nuestro Derecho público como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia los fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente, que integra como elementos definidores el carácter patrimonial, en cuanto que constituye una atribución patrimonial, los elementos personales, en referencia a la personalidad jurídica del otorgante de la subvención y del beneficiario de la subvención, y el elemento finalista, de afectación de la subvención al fin para el que se otorga. Según resulta de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, expresada entre otras en las Sentencias de 7 de abril de 2003 , 4 de mayo de 2004 , 17 de octubre de 2005 y 15 de noviembre de 2006 , la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo se caracteriza en primer lugar, por la inscripción de su establecimiento en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas. En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria a los principios de seguridad jurídica y de legalidad.

De esta forma, la facultad administrativa abarca también en este caso el juicio sobre el cumplimiento de los presupuestos o requisitos objetivos que han de cumplir todos los proyectos presentados, de modo que se debe atender al carácter bipolar de esta facultad que si, por un lado, habilita a la Administración para fomentar la actividad subvencionable, por otro lado no permite a esta misma Administración negar sin más la subvención cuando la actividad que pretenda acogerse al régimen de incentivos regionales esté comprendida en uno de los sectores promocionables, reúna los demás

requisitos objetivos exigidos y no deba ser pospuesta, en los límites de las disponibilidades presupuestarias, ante otras solicitudes que puedan reputarse más apropiadas para el cumplimiento de los fines a que tienden aquellos incentivos.

Por todo ello, deberá tenerse en cuenta el alcance y los perfiles delimitadores del carácter potestativo o discrecional de la concesión de las subvenciones al amparo de la normativa aplicable al supuesto, de modo que, como es el caso, en la concesión de beneficios o incentivos regionales puede ocurrir que el órgano decisor esté condicionado por el límite de los recursos económicos disponibles, razón por la cual tiene que seleccionar entre las solicitudes concurrentes, priorizando unas solicitudes a otras en función del resto de criterios de la norma reguladora.

De esta manera para examinar la procedencia de la resolución de reintegro han de tenerse presentes una serie de presupuestos normativos y jurisprudenciales.

No debe olvidarse que la justificación de la aplicación de los fondos recibidos es una obligación de orden formal, que se incardina dentro del conjunto de cargas modales que asume el perceptor de la ayuda, cuyo incumplimiento determina la perdida de la subvención en todo o parte, a este respecto es oportuno tal y como recuerda la STS de 22 de noviembre de 2010 , reproducir el FJ 2º de la STS de 2 de diciembre de 2008 , recurso de casación 2181/2006 , que reproduce lo dicho en la de 12 de marzo de 2008, recurso de casación 2618/2006 :

'Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones (en este caso se trata de un anticipo reintegrable que podemos considerar, a los efectos de lo que sigue, como una modalidad más de ayuda o 'subvención' en sentido amplio, aunque no sea una entrega a fondo perdido sino más bien un préstamo a tipo de interés cero que ulteriormente debe ser reembolsado en las condiciones ya expuestas). Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. La doctrina constante de esta Sala a este respecto, que la de instancia refleja en la sentencia ahora impugnada, se basa en la interpretación de los preceptos legales reguladores de la materia, esto es, de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones o de algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales. Doctrina que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones .

Los artículos 81 y 82 del Texto Refundido de la precedente Ley General Presupuestaria , tras la reforma que en ellos introdujo la Ley 31/1990, de 27 de diciembre , regulan el régimen de las ayudas y subvenciones públicas exigiendo en todo caso el cumplimiento de los requisitos y condiciones que hubieran determinado la concesión o disfrute de la ayuda. A tenor, en concreto, del artículo 81.9 del texto refundido de la Ley procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora, entre otros casos, cuando se haya incumplido la obligación de justificación.

El deber de reintegro por esta causa o modalidad de incumplimiento no tiene carácter punitivo o sancionador y resulta, en consecuencia, independiente del hecho de que la entidad beneficiaria haya incurrido en una infracción de las tipificadas en el artículo 82 de la propia Ley .

La obligación de justificación se incumple también, en principio, cuando, fijada una fecha límite para hacerlo, la beneficiaria de la ayuda pública no acredita en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones que le habían sido impuestas. Como ya hemos afirmado, la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos tiene unos componentes materiales y otros formales (entre ellos, los relativos al tiempo en que ha de hacerse la acreditación), todos los cuales integran el haz de deberes inherente a la propia obligación.'

En este sentido se puede concluir con las SSTS de 7 de abril de 2003 (RC 11328/1998 ), 4 de mayo de 2004 (RC 3481/2000 ), 17 de octubre de 2005 (RC 158/2000 ), 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004 ) y de 19 de diciembre de 2013 (rec. 3125/2010 ), que la naturaleza de dicha medida de fomento puede caracterizarse por las notas siguientes:

1) El establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

2) El otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

3) La subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 ).

Quiere ello decir, como puntualiza nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), que, reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, su incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC . Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario, en la actuación de éste. El procedimiento de revisión de oficio o de declaración de lesividad se reserva por lo tanto para aquellos supuestos en los que la concesión de la subvención se efectuó en contra de lo preestablecido en las normas de la convocatoria, o con infracción de la normativa reguladora de la subvenciones, o en contravención de las exigencias de procedimiento. Pero en supuestos como el presente en el que se plantea la restitución de las sumas invertidas y no justificadas, el reintegro es la consecuencia necesaria de la verificación del incumplimiento de las obligaciones formales del subvencionado, beneficiado con una ayuda otorgada con arreglo a los requisitos generales de procedimiento y selección de beneficiarios.

Finalmente, cabe recordar que el TS viene entendiendo, por ejm., en Sentencia de 16 de marzo de 2012 ( rec. 1680/2010, sec. 3 ª ) que: ' (...) Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones. Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materialesy formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra sin duda la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. Esta es la doctrina constante de la Sala que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .

El art. 37 dispone: ' 1. También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos:

b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.

c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el art. 30 de esta ley, y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención.

Y en tal sentido continúa la Sentencia antes citada: ' el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, inaplicable al caso de autos ratione temporis) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos. Si se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio- de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario.

En casos tan singulares como el presente -cuya especificidad, insistimos, no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos... '

En definitiva en la Resolución apelada se explican con claridad y detalle las razones por las que se desestiman los motivos de impugnación que plantea la Corporación de autos.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la aplicación del principio de proporcionalidad, se trata de un argumento introducido ex novo en la apelación al que la Sala no puede dar contestación puesto que la misión del recurso de apelación es la revisión de la sentencia de instancia no dar cabida a nuevos argumentos que no pudieron ser tratados en aquélla.

Los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso, ello sin perjuicio claro está de recordar que el recurso de apelación es un 'novum iudicium' (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo), que permite la revisión 'ex novo' de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia ( auto del TC 122/98, de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la

conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, '... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba...'

o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada ( STS de 17 de enero de 2000 ).

Hemos de recordar que es jurisprudencia consolidada, la de que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la validez del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció al respecto, o lo que es lo mismo, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad. Y como quiera que no se trate de una revisión de oficio, esa labor juzgadora, por el Tribunal ad quem, necesita -como referente inexcusable- de un análisis crítico de la resolución judicial impugnada, que debe hacer el apelante, señalando -con individualización- los fundamentos de la pretensión revocatoria -de aquélla- que articule, a fin de poderse examinar y elucidar -conociéndose entonces del litigio tal y como se planteó ante el órgano judicial a quo- en congruencia con los respectivos términos de la proposición.

Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 «el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.-- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo». Por tanto el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. Como principio general debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un 'novum iudicium' (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo, que permite la revisión 'ex novo' de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, '... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba...'

o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada ( STS de 17 de enero de 2000 ).

Es decir, el recurso de apelación exige efectuar una crítica de la sentencia que constituya su objeto, mediante la precisión de las infracciones que en ella puedan haberse cometido a juicio de la parte recurrente, sin que sea posible tan siquiera con la hipotética y simple remisión a los escritos de alegaciones presentados en la instancia o con la mera cita apodíctica de los preceptos que se entiendan infringidos. Por ello, el contenido del escrito de alegaciones resulta esencial para que el órgano ad quem pueda conocer los motivos de impugnación de que es objeto la resolución apelada, a la vez que permite que el apelado pueda contraargumentar frente a los alegatos del apelante, y ejercer adecuadamente su derecho a la defensa en la segunda instancia con plena aplicación de los principios de contradicción e igualdad.

Por tanto, si la parte actora ha errado la fundamentación del recurso contra la Sentencia apelada, pues parece dirigirlo contra otra completamente distinta que la que se dictó, ha incumplido un requisito procesal esencial para el correcto desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva en la fase de recurso, cuya omisión permitiría acordar su inadmisión en la fase inicial del procedimiento o, en su caso, facultará al órgano ad quem para desestimarlo, incluso sin entrar en el fondo de la pretensión impugnatoria, que es lo que procede en el caso de autos.'

Así pues aun cuando el apelante pudiera haber ejercitado con éxito esta pretensión en primera instancia el no haberlo hecho nos impide analizarla ex novo al margen de la impugnación de la Sentencia apelada.

CUARTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales a la apelante ( artículo 139.2 de la LJCA ) pero no obstante, tratándose de dos administraciones, la Sala utilizará la facultad que le otorga el art. 139.3 de la LJCA y limitará aquellas a un máximo de 200 € .

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Desestimar el presente Recurso de Apelación con imposición a la parte apelante de las costas procesales que se limitan por la Sala a un máximo de 200 €.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada que fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí el Secretario/a. Doy fe.