Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1918/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 166/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 166/2019

Parte apelante: Javier

Parte apelada: MAPFRE ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS y AJUNTAMENT DE LA TALLADA D'EMPORDÀ

En aplicación de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, a fin de adaptar el ordenamiento jurídico español al reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, se hace saber a las partes que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier procedimiento, debiendo ser tratadas única y exclusivamente a los efectos propios del mismo procedimiento en que constan.

S E N T E N C I A Nº 1918 /2020

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADAS

Dª Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a 9 de junio de dos mil veinte

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por D. Javier, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ivo Ranera Cahís, y asistido por el Letrado D. Pere Hors Alvarez contra la Sentencia nº 29/2019, de fecha 6 de febrero de 2019, recaída en el Procedimiento Ordinario nº 303/2016 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 Girona (UPSD Cont.Administrativa 2), al que se opone el AJUNTAMIENTO DE LA TALLADA D'EMPORDÀ, representado por el Procurador Dª Mª José Blanchar Garcia, y defendido por el Letrado D. Lluis Juncà Encesa y MAPFRE ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS representado por el Procurador D. Pedro Manuel Adan Lezcano y asistido de Letrado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Luisa Pérez Borrat, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 6 de febrero de 2019 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Girona (UPSD Cont.Administrativa 2), en el Procedimiento Ordinario seguido con el número 303/2016, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de La Tallada d'Empordà de fecha 31 de mayo de 2016, por la que se desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial interpuesta en fecha 25 de julio de 2014 .Con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, se señaló día y hora para votación y fallo 16 de marzo de 2020.El señalamiento de este recurso quedó afectado por las medidas adoptadas en aplicación del Real Decreto 436/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y de los Acuerdos del CGPJ, del Presidente y Sala de Gobierno de este Tribunal Superior de Justicia y del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya.

Levantada la situación de alarma se señaló de nuevo para votación y fallo, a los efectos legales oportunos.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la parte recurrente impugna la Sentencia nº 29/2019, de 6 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Girona en el procedimiento ordinario 303/2016 que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de La Tallada de l'Empordà, de 31 de mayo de 2016, que desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial efectuada el 25 de julio de 2014.

Cuestiona en primer lugar la calificación de la pretensión ejercida en este proceso pues el Juez quo ha considerado que estamos ante una reclamación de responsabilidad patrimonial, que por lo demás estaría prescrita, y no ante una acción de reclamación del justiprecio y, en su caso, los daños y perjuicios derivados de la ocupación por una construcción de titularidad pública de un terreno de su propiedad, que finalizó en 2009, indemnizaciones derivadas de la necesaria compensación del uso de los suelos del actor, acción que no se revisa en este proceso y que, por lo tanto ·'todo ello no ha de ser objeto del presente procedimiento, al precluir la prescripción un pronunciamiento sobre tales elementos'.

La parte apelante, no conforme con la resolución sostiene que el Jugador de instancia yerra y hace una apreciación de los documentos existentes y de la prueba practicada contraria a derecho y perjudicial a los intereses legítimos del recurrente. En este caso, mantiene que el propio expediente administrativo, según escrito de 22 de julio de 2014, lo que se inició no fue una reclamación de responsabilidad patrimonial sino una indemnización de los daños y perjuicios por la ocupación ilegal de unos terrenos propiedad del recurrente para la construcción de una calle y que no pueden ser restituidos in natura como consecuencia de la ocupación ilegal de los terrenos para construir una calle. Ello queda también constatado por un escrito presentado el 21 de junio de 2010 en el que se denuncia ante el Ayuntamiento la ocupación ilegal de la finca de su propiedad.

En este caso, afirma que resulta acreditado en el expediente que el Ayuntamiento demandado procedió a ocupar de forma efectiva la finca del recurrente en el año 2003, sin tener título habilitante para ello. Y se constata por certificación del Secretario del Ayuntamiento, de 28 de septiembre de 2010, que el 7 de noviembre de 2003 se procedió a modificar el catastro y a atribuirse la propiedad de todos los terrenos por donde discurre la CALLE000' (tanto en su parte de arriba como la parte de abajo). De ahí se constata la imposibilidad de restituir 'in natura' de los terrenos ocupados ilegalmente, en vía de hecho, lo que le lleva a iniciar la correspondiente acción solicitando su compensación económica.

Cita la STSJ de Madrid, de 16 de diciembre de 2008, que admite el ejercicio de la acción de indemnización de los daños y perjuicios conjuntamente con la acción tendente al cese de una vía de hecho. Además, esta acción indemnizatoria puede plantearse, desde el principio, en vía administrativa, o puede también acumularse en la vía jurisdiccional tanto a una pretensión de anulación de un acto administrativo como a una pretensión de cese de una actuación administrativa material constitutivo de vía de hecho.

Ello le lleva a concluir que la acción que se ejercita es una acción de vía de hecho, tanto en vía administrativo como jurisdiccional, en la que se solicita directamente la indemnización por daños y perjuicios, al ser imposible la restitución in natura, con el fin de que se compense al recurrente por los perjuicios ocasionados por la perturbación ilegal de su patrimonio.

Cuestiona también la prescripción, invocando la STS de 7 de junio de 2011, que establece que no puede prescribir la acción derivada de la ocupación ilegal o sin título habilitante de unos terrenos de propiedad particular, en tanto subsista esa ocupación ilegal en cualquiera de sus formas.

Y en este caso, la ocupación ilegal de los terrenos del recurrente que pasaron a ser la CALLE000 se produjo el 7 de noviembre de 2003, que fue la fecha en que el Consistorio pasó a atribuírselo sin título alguno de los terrenos, situación que no se modificó, ni se alteró ni cesó ni fue corregido con posterioridad al aprobar el POUM del municipio. La acción no ha prescrito porque la perturbación no ha cesado, por lo que ha de revocarse la Sentencia de instancia pues estamos ante una vía de hecho y hay que aplicar la doctrina del Tribunal Supremo.

Por todo ello, solicita que se dicte sentencia, revocando la sentencia de instancia e indicando que es procedente la reclamación de la indemnización de autos, que no está prescrita, y se entre a decidir sobre el fondo del asunto, es decir, sobre si existió o no vía de hecho y la indemnización reclamada como única forma posible de obtener la compensación de los perjuicios causados al recurrente.

SEGUNDO.- El Ayuntamiento demandado se opone al recurso por cuanto la acción de responsabilidad está prescrita, siendo acertada la calificación de la acción ejercitada, por lo que le es aplicable el plazo anual partiendo de la reclamación efectuada por el recurrente en el escrito de 25 de julio de 2014 (folios 3 a 12 del EA), que reproduce.

En función de dicha reclamación el Ayuntamiento, con pleno conocimiento y sin objeciones del recurrente (según resulta de las actuaciones que relaciona, empezando por la propia solicitud que inició el expedinete) tramitó el correspondiente expediente de responsabilidad patrimonial, finalizando por Acuerdo desestimatorio dictado por el Pleno, el 31 de mayo de 2016. Y en prueba de ello también está el suplico de la demanda.

Subsidiariamente para el caso de que el Tribunal entendiera que la acción no está prescrita, alega que no concurren los presupuestos que exige la ley, pues no consta ningún documento del que resulte que la apertura del vial (parte sur de la calle) fuera encargada, pagada o ejecutada por el Ayuntamiento, planteando el instructor del expediente tres posibilidades: (i) Que la obra hubiera sido ejecutada por el propio recurrente; que hubiera sido ejecutada por la empresa que había urbanizado la UA4 A contigua para conectarla con el núcleo de Tallada; o bien que se hubiera ejecutado de común acuerdo entre el recurrente y la citada empresa porque favorecía sus intereses. Y estas circunstancias no pudieron ser comprobadas durante la tramitación del expediente ante la negativa del propio demandante y del representante de la empresa citada a contestar a las preguntas que les formuló el instructor del expediente e incluso ante la imposibilidad de practicar en la instancia la prueba de interrogatorio del recurrente, que no se pudo practicar al alegar éste problemas de salud.

Tampoco ha quedado acreditado la existencia de daños y perjuicios, a la vista de las pruebas periciales de arquitectos, teniendo en cuenta, además, que el POUM de 2011 no mantuvo la UA4 B como se había previsto, caso en que el recurrente hubiera tenido que ceder obligatoriamente y gratuitamente al Ayuntamiento la parte de sus terrenos afectados a la vialidad.

A esta misma conclusión llega la Comisión Jurídica Asesora que emitió dictamen en el expediente, por lo que, insiste en alegar que aunque se hubiera producido los hipotéticos daños y perjuicios al recurrente derivados de aquella actuación urbanística se habrían visto compensados ampliamente con la regularización del tramo sur de la CALLE000 y la clasificación de los terrenos del recurrente, como suelo urbano consolidado que, con el conocimiento y la conformidad del mismo recurrente, llevo a cabo el POUM de 2011.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso de apelación y se confirme la Sentencia de instancia, con expresa imposición de costas.

TERCERO.-La compañía aseguradora se opone al recurso alegando que no existe acción frente a ella por cuanto el recurrente no se dirigió contra la aseguradora ni en vía administrativa ni jurisdiccional, por mor de los principios de congruencia y rogación.

En segundo lugar aduce que el recurso no puede prosperar así como que la acción está prescrita por los motivos que resulta de la oposición, con especial cita de la STSJ de Cataluña, Sección 3ª, 640/2017 en un caso idéntico y el Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora nº 95/2015.

Por lo demás, tampoco existe responsabilidad patrimonial ni obligación resarcitoria alguna, teniendo en cuenta las pruebas que obran en autos y de las que resulta que no consta que el Ayuntamiento haya ocupado los terrenos ni haya ejecutado ninguna obra, ni suministro en la parte sur de la CALLE000 y que no tuvo ninguna participación en la ejecución de dichas obras. Tampoco existiría daño patrimonial antijurídico porque la valoración hecha en los informes comparando beneficios y gastos derivados del POUM son suficientes para desmentirla en la medida en que el recurrente resultó favorecido por la construcción del vial; que en el momento de planificar el POUM suponía amplias ventajas para el recurrente (menos cesiones, menor coste a repartir, más aprovechamiento de techo edificable y ahorro de una planificación de reparcelación ganando edificación inmediata) pues tener un terreno que confronta con vial te da posibilidad de edificación inmediata.

Que una comparativa a nivel de aprovechamiento y costes entre la inclusión de los terrenos del recurrente en el POUM y en la UA concluye que para el recurrente el POUM es un beneficio y que obtuvo mayor aprovechamiento (199m2 más de suelo privado para edificar). Y al haber incorporado los terrenos como suelo urbano consolidado hay muchas cargas que han desaparecido y se acorta la gestión y plazo. El beneficio es claro y la posible lesión que pudiera haber sufrido ha quedado compensada. Además, el valor del trazado de la CALLE000, sobre la finca del recurrente ascendería a 11.629,73 euros a junio de 2003 y a 14.827,91 euros, valor actualizado a julio de 2014.

Además: (i) aun desconociéndose el autos, ya en 2003 y 2004 ya se realizó algún tiipo de obra de marcaje de alineaciones y paso de servicios, sin que el recurrente formulase oposición, no siendo posible el desconocimiento del propietario de los terrenos; (ii) tampoco las actuaciones pueden constituir vía de hecho porque el recurrente era aparejador, había intervenido en temas de urbanismo y por lo tanto tenía conocimientos de urbanismo sin haber interpuesto reclamación ni recurso contencioso-administrativo frente a al negada ocupación municipal; (iii) El recurrente se interesó varias veces durante el trámite de participación pública por la tramitación y contenido y en concreto por los terrenos de su propiedad, habiéndose celebrado una reunión en los locales del Ayuntamiento, el 7 de noviembre de 2010, donde se trató a fondo el tema y se expuso la oportunidad de calificar los terrenos en la forma en que quedó en el POUM aprobado, es decir, como suelo urbano, sin ámbito de actuación y los aprovechamientos y cesiones resultantes comprados con los que tendría si se mantenían los terrenos dentro de un Polígono de Actuación del ámbito de la anterior UA 4B. Esta reunión terminó sin definirse el recurrente, pero unas semanas más tarde, manifestó su conformidad y la aceptación de la propuesta y así quedó reflejado en la aprobación definitiva del POUM, aprobado el 27 de julio de 2011.

En definitiva, no solo no concurre prescripción sino que tampoco hubo ocupación municipal, ni daño patrimonial antijurídico, ni nexo causal ni obligación resarcitoria alguna, sino actos propios del recurrente.

Finalmente, alega que no existe cobertura aseguraticia.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso.

CUARTO.-

La parte apelante plantea en primer lugar que el Juez a quo ha errado al calificar la acción ejercitada como una reclamación de responsabilidad patrimonial porque en realidad la acción que ha actuado es una compensación por los daños derivados de una actuación de vía de hecho porque el Ayuntamiento ocupó una parte de los terrenos de su propiedad para construir un vial sin seguir el procedimiento legalmente establecido.

1. Sobre la naturaleza jurídica del procedimiento instado por el recurrente en vía administrativa.

El carácter revisor de esta Jurisdicción, interpretado conforme al art. 24 de la CE, nos exige examinar cuál es la pretensión deducida en vía administrativa en la medida en que la Resolución, expresa o táctica que recaiga en dicho procedimiento o vía previa, será determinante de la acción a ejercitar en sede jurisdiccional.

Y para poder calificar cuál ha sido la reclamación que formuló el demandante en vía administrativa habremos de acudir al expediente administrativo en la medida en que la calificación efectuada por el Juez a quo es lo que se cuestiona en esta segunda instancia.

La solicitud que inició el procedimiento administrativo se encuentra en los folios 3 a 12 del EA. Según resulta de este escrito, que se inicia exponiendo la titularidad de la finca y que, en el momento de formular la petición, había quedado dividida en dos porciones por la construcción de un vial sin su consentimiento, que es el hecho que origina la reclamación.

En dicho escrito se hace referencia a que el 21 de junio de 2010, se advertía que el Ayuntamiento había, sin ninguna cobertura legal y sin su autorización, la obra de urbanización consistente en la construcción del vial en una finca de su propiedad que el planeamiento afectaba a vialidad (actuación que calificaba de vía de hecho). También destacaba que entre el momento en que se presentó la petición de junio de 2010 al Ayuntamiento y el momento de formular la solicitud objeto de autos, se había aprobado el POUM (noviembre de 2011) que suprimió el polígono de actuación.

Este cambio de planeamiento, señala, no modificó la ilegalidad de la actuación municipal pero 'ens obliga a reformular la petició, en el sentit de que, quan abans es reclamava la incoació d'un projecte d'equidistribució, ara reclamem la reparació econòmica del dany causat'.

Alega que, en el planeamiento anterior al POUM de 2011, su finca estaba incluida dentro de un polígono de actuación, la UA 4, que posteriormente se dividió en dos polígonos: UA 4 A y UA 4 B, quedando la finca del recurrente incluida en el polígono B, donde no se tramitó ni aprobó ningún proyecto de equidistribución, recordando lo dispuesto en el art. 121 del DL 1/2005.

Cita la STS de 25 de enero de 2002, recurso 1396/1997, para concluir que la supresión del polígono de actuación impide aplicar la solución preconizada en la misma, siendo que el POUM se aprobó definitivamente el 27 de julio de 2011 y se publicó en el DOGC el 25 de noviembre de 2011, quedando su finca clasificada como suelo urbano afectado por tres calificaciones; parte por el sistema viario general; la porción de terreno más grande por la clave 5b (casas aisladas) y el triángulo residual con clave 4 (casas en fila). Aduce que, a pesar del requerimiento, no se ha restituido la superficie afectada a su estado original antes de la ocupación municipal, de lo que deduce que la corporación sigue ocupando de hecho la superficie de su propiedad destinada a vial.

En el apartado Cuarto del escrito, examina la obligación de reparar el daño y lo fundamenta como sigue 'L'actuació descrita constitueix un supòsit de funcionament anormal dels serveis públics, ha produït una privació de drets patrimonials i ha causat una lesió al seu patrimoni, per la qual cosa és procedent la indemnització dels danys i perjudicis causats per la negligent actuació municipal', alegando que en su caso lo único que cabe es la indemnización, invocando las SSTS de 5 de mayo de 1987 y 1 de junio de 2011, a las que más adelante nos referiremos y la SJCA de Girona, de 6 de noviembre de 2009 (sentencia 458/2009, recurso 368/2007) y STSJ de Cataluña, Sección 1ª, de 15 de septiembre de 2000.

Seguidamente, el recurrente valora los daños en base a un informe pericial elaborado por arquitecto técnico, tasación obtenida y actualizada al IPC de junio 2003 a febrero de 2014; una indemnización complementaria para compensar el perjuicio derivado de la privación ilegítima de la propiedad, pues en otro caso serían equivalentes los actos de expropiación legal que los ilegales, concepto indemnizatorio que la jurisprudencia establece en un porcentaje del 25% del valor de sustitución del terreno ( STSJ de Cataluña, Sección 3ª, de 24 de julio de 2012, recurso 20/2010).

Solicitaba también el abono de los intereses de demora desde la efectiva ocupación (esto es desde que se iniciaron las obras de urbanización lo que acreditaría en el momento procesal oportuno) hasta el completo pago ( SSTS de 17 de diciembre de 1997 y de 8 de mayo de 2002). Subsidiariamente, solicitaba que fuera desde la fecha del requerimiento, en este caso, de 21 de junio de 2010 ( STSJ de Cataluña, Sección 3ª, de 24 de julio de 2012, recurso 20/2010, ya citada).

En el apartado 6º del escrito, expone que el triángulo residual y las condiciones que impone el POUM impide edificar esta porción de terreno porque no alcanza la superficie mínima para ser solar, lo que le lleva a invocar el art. 23 de la LEF, cuando la expropiación implique solo la necesidad de ocupación de una parte de la finca rústica o urbana de tal manera que a consecuencia de aquella resulte antieconómico por el propietario la conservación de la parte de la finca no expropiada, caso en que se podrá solicitar a la Administración la expropiación que comprenda el total de la finca.

En sus fundamentos de derecho se invoca expresamente la normativa aplicable al tiempo de formular la solicitud, empezando por el art. 106.2 de la CE y siguiendo con el art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y el Real Decreto 439/1993, de 26 de marzo y la jurisprudencia que ha establecido los requisitos necesarios para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial: (i) Daño o lesión antijurídica; (ii) Imputación a la Administración pública y (iii) relación de causalidad entre el hecho determinante del daño y este.

Considera que concurren dichos daños porque:

(i) l'ajuntament ha obtingut la possessió de la finca destinada a vialitat en el planejament des del momento en què ha ocupat terrenys amb l'execució de les obres;

(ii) l'actuació negligenta de l'ajuntament resulta de la ocupació dels terrenys prescindint, total i absolutament, del sistema d'equidistribució establert a la legislació urbanística o d'expropiació forçosa, indispensables per obtenir legalment el títol de propietat i el dret d'ocupació dels terrenys;

(iii) la relació de causalitat és evident entre la negligent actuació municipal i el perjudici real, avaluable econòmicament, que ha sofert el peticionari que, malgrat consrvar la titularitat registral, no disposa de la possessió, ni de la disponibilitat jurídica de la finca'.

En base a todo ello, solicitaba que se tuviera por formulada 'RECLAMACIÓ DE RESPONSABILITAT PATRIMONIAL derivada dels fets i fonaments jurídics que s'han d'exposar; i previ compliment dels tràmits legals oportuns, es dicti resolución declarant la responsabilitat patrimonial de l'Ajuntament, i indemnitzi al sotasignant en la quantitat de 85.973,52 euros per la ocupació sense títol dels terrenys afectats a vialitat de 518,95 m2, quantitat que s'haurà d'incrementar del 25% per a la ocupació per vía de fet, més els interessos moratoris des de l'ocupació fins al complet pagament de la indemnització, més un import de 19.681,38€ per a la porció de terreny residual de 118,80 m2'.

La solicitud formulada por el recurrente era claramente una petición de responsabilidad patrimonial de la Administración. Es cierto que se hace referencia a disposiciones que son propias de la institución de la expropiación forzosa, pero solo en apoyo de la pretensión formulada, bien para justificar la actividad normal o anormal de la Administración a la que se imputa la lesión antijurídica, bien para evaluar los daños.

Concluimos pues en que el recurrente formuló una solicitud de reclamación de responsabilidad patrimonial por lo que la calificación efectuada por el Juez a quo es conforme a Derecho pues se ajusta a los datos fácticos que resultan del expediente administrativo, de los autos y de la interpretación que ha de hacerse de los diferentes escritos del recurrente y de los actos de trámite y definitivos dictados por la Administración, actos administrativos que se ajustan a aquella correcta interpretación.

Ello nos ha de llevar a examinar si es correcta la aplicación del plazo de prescripción de un año, establecido para esta institución en el art. 142.5 de la Ley 30/1992, de 30 de noviembre, que recoge también el criterio jurisprudencial de la actio nata.

2. En relación con la prescripción, la Sentencia de instancia examina correctamente esta excepción, al señalar que:

'Hay una clara doctrina jurisprudencial que declara que no cabe atender sin más al hecho motivador como punto inicial del plazo -de prescripción-, sino que éste empieza a correr desde que se estabilizan los efectos lesivos en el patrimonio del declarante que es cuando hay conocimiento del mismo para valorar su extensión y alcance.

Por lo tanto el cómputo se inicia cuando se conocen los efectos lesivos en el patrimonio del reclamante, momento en el que existe ya la posibilidad de valorar su alcance y extensión, a la vista del principio de la 'actio nata', lo que a efectos de una posible exigencia de responsabilidad implica el cómputo del término para la prescripción a partir del momento en que el perjudicado tuvo conocimiento del daño que sufrió, plazo prescriptorio de la acción que determina que ésta se inicia al tener cabal conocimiento del daño.

Aquella norma legal debe interpretarse conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que al respecto señala (por todas STS 16.02.2009), que 'con arreglo a un criterio jurisprudencial bien asentado (véanse sentencias de 22 de febrero de 1993 (apelación 1061/90, FJ 1º); 18 de abril de 2000 (casación 1472/96, FJ 6º); 27 de febrero de 2001 (casación 7251/96, FJ 3º) y 9 de abril de 2007 (casación 149/03, FJ 4º), en virtud del principio actio nata (nacimiento de la acción) el cómputo para su ejercicio sólo puede comenzar si se conocen con plenitud los aspectos de índole fáctica y jurídica que constituyen presupuestos para determinar su alcance, esto es, cuando se manifiestan al afectado en su precisa dimensión los dos elementos del concepto de lesión: el daño y la comprobación de su ilegitimidad'.

Invoca la STSJ nº 640/2017, de 16 de octubre (recurso nº 203/2015), que transcribe en parte como sigue:

'SEGUNDO.- La primera cuestión que ha de analizarse es la causa de desestimación declarada por la resolución que nos ocupa, que es la prescripción de la reclamación patrimonial interpuesta por el recurrente.

Es hecho no controvertido, porque así consta en el propio relato fáctico de la actora, y se aporta además por ella misma el documento 6, en que a fecha 6 de abril de 2011, y como clara continuación de las conversaciones entre las partes, se le propone una cesión de ciertos espacios de terreno ocupado, constando ya en dicha cesión, concretamente en el documento adjunto, que el depósito de agua que nos afecta estaba construido.

Resulta, pues, no contradictorio que desde esta fecha como mínimo el recurrente sabía perfectamente que en un terreno colindante, y en parte de su terreno, se había edificado un depósito de agua.

Del contenido del acto impugnado resulta que el recurrente interpuso reclamación patrimonial en forma el 9 de octubre de 2012, siendo ésta la fecha en la que se basa el Ayuntamiento para declarar la prescripción de la reclamación interpuesta. A priori, parecería que, en efecto, concurre la prescripción de la acción, puesto que, como ambas partes conocen perfectamente, la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas prescribe al año de haberse producido el daño, o, en su caso, de haberse conocido éste ( art. 142.5 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC )).

El recurrente sostiene, basándose en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2006 , que no ha prescrito el derecho a reclamar. Dicha Sentencia (dictada en el recurso 1344/2002 ) contempla un caso que no es idéntico al que nos ocupa: en tal supuesto la ocupación era necesariamente temporal, basada en la colocación de maquinaria y otros efectos en la finca, y el Tribunal Supremo sostiene que, mientras esta ocupación temporal dure, no prescribe la acción para reclamar. El caso que es considerado aquí tiene la neta y clara diferencia de que, si bien existieron unas ocupaciones temporales (para hacer un camino, cuando menos), la ocupación permanente a que se refiere el actor no tiene ninguna voluntad de desaparecer, por consistir en una construcción permanente y estable, de manera que lo que de hecho ha sucedido es que el terreno del recurrente se ha visto unido de manera estable en el tiempo a una construcción de titularidad pública. No es, por ello, una ocupación que tenga una duración, y la Sentencia citada no le sería enteramente aplicable, pues la interpretación contraria llevaría a entender que la acción no prescribe nunca mientras exista la edificación, lo que no se compagina con la realidad de la prescripción de las reclamaciones patrimoniales.

Lo cierto es que en el caso de autos existe una ocupación de un terreno sin previa expropiación, cosa que aparentemente está en trámite de solución a través del correspondiente expediente, siendo que el perjudicado ha escogido reaccionar por la vía de la responsabilidad patrimonial.

Esta reacción, al contrario que la de impugnación de la vía de hecho llevada a cabo por la Administración, tiene unos requisitos singulares entre los que está precisamente la prescripción de la acción en el plazo de un año. Lo expresa con fundamentos jurídicos compartidos por este Juzgador la contestación a la demanda, que, después de hacer pertinente referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 (cuyo Fundamento Jurídico Tercero califica los daños de este tipo como daños permanentes, y no continuados), menciona la doctrina conocida acerca de la no prescripción de las vías de hecho cuando nos hallamos en sede de ocupación sin título, pero ello exige, como correctamente señala la demandada, que se haya ejercitado precisamente este medio impugnatorio de la actuación administrativa, y no la responsabilidad patrimonial, que, como ya se ha expresado, es diferente.

Esta postura viene siendo sostenida, con la mayor naturalidad, por jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Así, la Sentencia 8/2015 del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección 3ª, de 26 de enero , o la Sentencia 1798/2013, de 18 de diciembre del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que con gran precisión nos dice, en su Fundamento Jurídico Segundo: 'SEGUNDO .- Como primer motivo de oposición alega la administración demandada la prescripción de la acción, pues dice que siendo el fundamento de la reclamación el exceso de ocupación de terrenos sobre los que fueron expropiados resulta indiscutible que será la ocupación del terreno el hecho que motiva la indemnización producido en fecha 28 de septiembre de 2006, con lo que a fecha de presentación del escrito de reclamación -23 de febrero de 2009- la acción para reclamar había prescrito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Para resolver la cuestión parece de interés concretar cuál es la naturaleza de la acción ejercitada.

Tal y como se ha planteado la pretensión y el debate en los escritos rectores del procedimiento, y como se deduce del escrito presentado ante la administración en febrero de 2009, y aunque la actora no cite expresamente los preceptos legales que amparan el ejercicio de su acción, hemos de entender que la acción que la actora ejercita como fundamento jurídico de su pretensión en este procedimiento es la acción de responsabilidad patrimonial a que se refiere el arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre y se desarrolla en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo, por el que se regula el procedimiento para articular este tipo de reclamaciones, que exige la concurrencia de determinados requisitos: anormal funcionamiento del servicio público, el cuál ha sido la causa en una relación directa e inmediata de los perjuicios causados efectivos y evaluables económicamente.

Y, decimos que es esta la acción que se ejercita, porque así hemos de entenderlo del contenido del escrito previo dirigido a la administración, de la redacción del escrito de demanda aludiendo al anormal funcionamiento del servicio público (actuación de la administración ocupando una parcela de forma diferente sobre lo previsto en el proyecto expropiatorio) que afirma ha sido la causa en una relación directa e inmediata de los perjuicios causados a la actora consistentes en la ocupación de mayor superficie de la incluida en el proyecto expropiatorio, con el efecto de dejar inservible el resto de la finca para los usos que se preveían en el planeamiento en vigor, daños que son efectivos, evaluables económicamente, y antijurídicos, por lo que considera no tiene la obligación de soportarlos; se deduce también del suplico de la demanda en el que se interesa se estime el recurso y se declare el derecho a ser resarcido por los perjuicios causados por la ilegitima ocupación de los terrenos, que cuantifica en un total de 105.310,20 euros, con imposición de las costas, sin que se especifique ninguna otra pretensión.

No es un supuesto de petición de inicio de un expediente expropiatorio y finalización por sustitución de la restitución in natura por una indemnización y demás señalado por la existencia de vía de hecho, en cuyo caso no estaría sujeta la acción a plazo para su ejercicio,- imprescriptibilidad de la acción de nulidad frente a la ocupación de bienes por vía de hecho -, conforme a los más recientes criterios del Tribunal Supremo, (entre otras muchas, Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1995 (...) y de 9 de octubre de 2007 (...)), y no lo es o no puede la Sala deducirlo, no solo porque no se ejercite la acción procesal contra la vía de hecho que se contempla en el art. 32.2 de la Ley 29/98 , que expresamente prevé el derecho del demandante no sólo a que se declare la vía de hecho contraria a derecho y se ordene el cese de dicha actuación, sino también a que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.2 (este artículo reconoce el derecho del demandante a pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda), ni se demanda el derecho a que se incoe un procedimiento expropiatorio respecto de los bienes de su propiedad ocupados por la administración demandada con el consiguiente pago del justiprecio, ello en cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 33.3 de la Constitución , 349 del Código Civil 1 , a 55 y 124 a 126 de la Ley de Expropiación Forzosa (...).

Siendo que la anteriormente citada Sentencia es un caso idéntico al que nos ocupa, igualmente, en clara distinción de los dos supuestos, se tiene en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 9 de octubre de 2007 , sensu contrario, pues en ella precisamente se consideraba el derecho del actor a instar el procedimiento de resarcimiento expropiatorio sin plazo, precisamente por no haberse ejercitado responsabilidad patrimonial

Todo ello lleva a este Juzgador a declarar que, tal como apreció el Ayuntamiento dels Guiamets, y alega la parte demandada, la reclamación de responsabilidad patrimonial está prescrita, tanto respecto de la ocupación de la finca para construir el depósito (que finalizó en 2009), como respecto de la actual ocupación del terreno por parte de dicho depósito. Hay que destacar que esta declaración en nada perjudica el derecho del recurrente a obtener el justiprecio correspondiente por el terreno que, siendo de su propiedad, ha pasado a ser ocupado por una construcción pública, así como cuantas otras indemnizaciones sean procedentes y derivadas de la necesaria compensación del uso de los suelos del actor. Pero todo ello no ha de ser objeto del presente procedimiento, al precluir la prescripción un pronunciamiento sobre tales elementos.

Se desestima, pues, el recurso contencioso-administrativo presentado'.

Finalmente, en relación con la excepción que ahora se examina concluye que la acción está prescrita porque si se toma como dies a quo la aprobación del POUM, en fecha 27 de julio de 2011 o desde que se aprobó definitivamente el Proyecto de urbanización la carpa en fecha 17 de diciembre de 2004 (año de ejecución del vial según el perito Sr. Braulio y de ocupación según el Sr. Cecilio y el Sr. Celso).

Partiendo de estos datos, al haber tenido la solicitud del recurrente en fecha 25 de julio de 2014, es evidente que la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial está prescrita.

Por lo demás, la Sentencia de instancia al asumir los razonamientos de la Sentencia nº 640/2017, cuando aplicando la prescripción a una reclamación por responsabilidad patrimonial deja claro, en base al reconocimiento del derecho a la propiedad privada y a la prohibición del enriquecimiento injusto, la posibilidad de que tal declaración en nada perjudique 'el derecho del recurrente a obtener el justiprecio correspondiente por el terreno que, siendo de su propiedad, ha pasado a ser ocupado por una construcción pública, así como cuantas otras indemnizaciones sean procedentes y derivadas de la necesaria compensación del uso de los suelos del actor. Pero todo ello no ha de ser objeto del presente procedimiento, al precluir la prescripción un pronunciamiento sobre tales elementos'.

Pues bien, todos estos razonamientos no pueden más que ser compartidos este Tribunal en la medida en que se ajustan al caso y son plenamente aplicables, lo que nos lleva a confirmar la Sentencia de instancia porque es conforme a Derecho la conclusión a la que llega la Sentencia de instancia.

QUINTO.-En orden a las costas, procedería imponerlas a la parte apelante, al amparo del art. 139 de la LJCA, si bien estamos ante una controversia que plantea serias dudas de hecho y de derecho, por lo que se está ante el supuesto que regula la ley que excluye la aplicación del vencimiento objetivo.

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Javier, contra la Sentencia arriba indicada, la cual confirmamos.

2º) Sin imponer las costas.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme, contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 de la LJCA.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.01.0166 19o bien mediante transferencia bancariaa la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiarioel TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observacionesse indiquen los siguientes dígitos 0939.0000.01.0166 19en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo, de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 9 de junio de 2.020, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.