Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 192/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 184/2017 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 10192/2018

Recurso Apelación núm.184 de 2017

Cuenca

S E N T E N C I A Nº 192

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

D.ª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Ricardo Estévez Goytre

D. Constantino Merino González

En Albacete, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número184/17del recurso de Apelación seguido a instancia delSERVICIO DE SALUD DE CASTILLA-LA MANCHA (SESCAM),representado por el Sr. Letrado de la Junta, contraD. Roman , D.ª Sacramento , D.ª Serafina , D.ª Sofía Y D.ª Teresa , que han estado representados y dirigidos por el Procurador Sr. Gómez Ibáñez y dirigidos por la Letrada D.ª Soledad María Suárez Rubio, sobreMOVILIDAD INTERNA; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Cuenca dictó Sentencia con fecha 27 de marzo de 2017 , en autos de PA 80/2017, cuyo FALLO literalmente dice:'Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Roman , D.ª Blanca , D.ª Sacramento , D.ª Serafina , D.ª Sofía , D.ª Teresa y D.ª Ángeles contra la resolución de la Dirección Gerencia de Atención Integrada de Cuenca de fecha 22-XII-16, debo declarar y declaro la nulidad de la resolución impugnada en los términos establecidos en el F.D. 3º de la presente resolución judicial; todo ello sin costas'.

SEGUNDO.-El SESCAM interpuso recurso de apelación contra la anterior Sentencia, con base en las alegaciones que en esta resolución se dan por reproducidas terminando por suplicar sentencia revocando la del juzgador de instancia y declarando ajustada a Derecho la resolución impugnada.

Dado traslado del anterior escrito de interposición del recurso a la demandante, dejó transcurrir el plazo concedido si hacer alegación alguna.

TERCERO.-Recibido en esta Sala el recurso, habiéndose personado las partes, finalmente se formó Sala y designó ponente y se señaló el día para su votación y fallo el 24 de septiembre de 2018.

CUARTO.- Se asigna la ponencia al Ilmo. Sr. D. Ricardo Estévez Goytre, por discrepar y formular voto particular el ponente Ilmo. Sr. D. Jaime Lozano Ibáñez.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia estima el recurso interpuesto contra la resolución de la Dirección Gerencia de fecha 22-XII-16, por la que se convoca el procedimiento de movilidad interna voluntaria de personal estatutario fijo en el ámbito de atención especializada de la Gerencia de Atención Integrada de Cuenca, en relación con el Pacto sobre Movilidad Interna Voluntaria en dicho ámbito de fecha 2-IX-16, en cuanto en su apartado 7.1.3), a efectos de baremación de méritos, en relación con la experiencia profesional, que otorga 1 punto por día de servicios prestados como personal estatutario fijo en otras categorías estatutarias distintas de las que se participa, y no barema el tiempo de servicios prestados como estatutarios temporales cuya nulidad declara por considerarla contraria a los principios de mérito y capacidad que deben regir los procesos de provisión de puestos de trabajo conforme con el art.78 RDLeg 5/15 EBEP en relación con la L 44/2003 a fin de garantizar la competencia necesaria para salvaguardar el derecho a la salud, imponiendoa la Administración demandada dentro del apartado 7.1.3) del Baremo de Méritos, correspondiente a Experiencia Profesional, establecer una diferenciación en la baremación y puntuación, tal como solicita la parte actora, según se trate de servicios prestados como personal estatutario fijo en otras categorías estatutarias sanitarias distintas de las que se participa, si son sanitarias a las que participa, y de servicios prestados como personal estatutario fijo en otras categorías estatutarias no sanitarias distintas de las que se participa, si son sanitarias a las que se participa, y en los apartados 1) y 2) de dicho apartado 7, establecer la baremación, con diferente puntuación, de los servicios prestados como personal estatutario temporal.

SEGUNDO.-El Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se alza contra la anterior resolución alegando:

1.-La convocatoria se ajusta plenamente al Pacto sobre Movilidad Interna Voluntaria en el ámbito de la Atención Sanitaria Especializada del SESCAM, suscrito el 21/7/2016 y publicado en DOCM de 21/9; pacto vinculante para la Administración y que permanece vigente y no ha sido impugnado.

2.-En los procedimientos de provisión no rigen con igual intensidad los principios de mérito y capacidad que en los procedimientos de selección. Se trata de personas que ya han accedido a la función pública y, por ende, acreditado los requisitos de mérito y capacidad, por lo que cabe tener en cuenta otros criterios distintos enderezados a lograr una mayor eficacia en la organización y prestación de los servicios públicos o a satisfacer otros bienes constitucionalmente protegidos. Alguna motivación debió dar el Juzgador de instancia que justificara su consideración, máxime cuando, dada la tipología de las distintas profesiones sanitarias, nada garantiza que, ni siquiera entre ellas no existan igualmente diferencias que puedan justificar una mayor capacitación entre unos y otros.

3.-El baremo no pone en riesgo el derecho a la salud. Se trata de elegir destino dentro de la institución, destinos que no requieren una especial experiencia profesional o una especial capacidad, por lo que la diferenciación entre profesiones sanitarias o no sanitarias es intrascendente, toda vez que ya se realiza una diferenciación por categorías profesionales conforme establece el Pacto, que ya prevé que las Gerencias puedan tener en cuenta puestos específicos que requieran una especial formación y experiencia y exigir los requisitos que se consideren necesarios

4.-La MIV dentro de las instituciones excede del ámbito de aplicación de la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias; que en su art.1 , regula los aspectos básicos de las profesiones sanitarias tituladas en lo que se refiere a su ejercicio por cuenta propia o ajena, a la estructura general de la formación de los profesionales, al desarrollo profesional de éstos y a su participación en la planificación y ordenación de las profesiones sanitarias. Aquí estamos ante una cuestión de autoorganización administrativa y materia de personal, no ante una cuestión de ejercicio de la profesión.

TERCERO.-Como señala la administración recurrente el apartado 7.1.3) de la resolución recurrida viene a reproducir el num.8 del Pacto sobre movilidad interna voluntaria en el ámbito de Atención Sanitaria Especializada del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha suscrito con fecha 21 de julio de 2016, por la representación del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha y las organizaciones sindicales FSP-UGT, FSS.CC.OO, SATSE, CSI.F y CESM, publicado en el DOCM de 21 de septiembre siguiente. Y, según señala, viene a incluir novedades frente al anterior por determinadas resoluciones judiciales que han venido a anular algunos apartados del baremo de méritos del Pacto de 2010, por considerar que no deben valorarse de forma exclusiva los servicios derivados de la relación estatutaria, sin que se haga mención alguna de los servicios prestados sin esta condición en otras Administraciones Públicas.

Como ya hemos dicho en anteriores resoluciones, el pacto tiene naturaleza reglamentaria tal y como resulta del art.153 de la Ley Autonómica 4/2011 del Empleo Público de Castilla-La Mancha, conforme con el que una vez ratificados, si afectan a temas que pueden ser decididos de forma definitiva por los órganos de gobierno, resultan directamente aplicables al personal incluido en su ámbito de aplicación.

En concreto el texto del num.8 del pacto dice:' 8.- Baremo de méritos aplicable a la movilidad interna voluntaria mediante convocatoria ordinaria.

El baremo de méritos es el siguiente:

Experiencia Profesional

1.Servicios prestados como personal estatutario fijo en la misma categoría estatutaria desde la que se participa: 3 puntos por día de servicios prestados.

2.Servicios prestados como personal fijo en cualquier Administración Pública Española o de un Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, de igual contenido funcional que la plaza desde la que se participa: 3 puntos por día de servicios prestados.

3.Servicios prestados como personal estatutario fijo en otras categorías estatutarias distintas desde la que se participa: 1 punto por día de servicios prestados.

Los servicios prestados en el ámbito de Atención Primaria por el personal de Asistencia Pública Domiciliaria, equivaldrán a los servicios prestados en las categorías estatutarias que les correspondan.

En caso de empate en la puntuación, se resolverá a favor del participante que lleve más tiempo de servicios prestados en el último destino en propiedad obtenido por un proceso selectivo o por concurso de traslados, desde el que participa. De persistir el empate, se resolverá a favor del participante que acredite más tiempo de servicio en la categoría, ya sea como personal fijo o temporal. De persistir el empate se resolverá a favor del solicitante de mayor edad'.

CUARTO.-Resulta palmario que dada la naturaleza reglamentaria del pacto, por mucho que las bases impugnadas sean una mera trasposición de su contenido en ningún caso podrán vulnerar los principios de mérito y capacidad que conforme con el art.23 y 103 de la Constitución inspiran el acceso a la función pública.

La cuestión no se reduce por tanto a determinar si queda o no afectado el derecho a la salud, pues efectivamente todos los participantes en el proceso de movilidad interna tienen titulación exigida; ni si la resolución infringe o no la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias; simplemente se trata de determinar si afecta a los principios de mérito y capacidad y el derecho a la igualdad valorar dentro de un procedimiento de movilidad interna voluntaria de personal estatutario fijo en el ámbito de atención especializada de la GAI de Cuenca (SESCAM) los servicios prestados como personal estatutario fijo en otras categorías estatutarias distintas desde la que se participa (pinche de cocina o celador, son los ejemplos expuestos por la demandante) con la misma puntuación que los servicios prestados en categorías estatutarias sanitarias -si son sanitarias en las que participa- y no valorar de ninguna forma los servicios prestados como personal estatutario temporal.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en recientes sentencias sobre si la falta de consideración como mérito del tiempo en que los funcionarios de carrera ejercieron como interinos vulnera el principio de mérito y capacidad del artículo 23.2 en relación con el 14, decidiendo que la solución ha de ser negativa. Así, en la Sentencia de 30 de junio de 2017 (Recurso: 210/2016 ) se dice: 'El recurso de apelación no puede ser estimado, siendo correctas y acertadas las razones expuestas en la sentencia que se apela y que, como se ha visto, sigue los razonamientos expuestos en la sentencia de este mismo Tribunal Superior de Justicia de fecha 18/01/2013 .

En contra de lo mantenido por la parte recurrente, que afirma que resultan equivocados o erróneos, esos razonamientos (que se dan por reproducidos a efectos de evitar reiteraciones) han sido asumidos y desarrollados por pronunciamientos judiciales posteriores que analizan y resuelven problemáticas en las que concurre identidad sustancial con la que ahora nos ocupa.

Así, el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en Sentencia de 9 de Junio de 2014 resuelve el recurso 272/2013 , interpuesto en nombre de la Plataforma de Interinos Docentes de Extremadura, (P.I.D.E), contra el referido Real Decreto 1364/2012, de 29 de octubre y contra la Orden EDU/2842/2010, de 2 de noviembre, por la que se establecen normas procedimentales aplicables a los concursos de traslados de ámbito estatal, que deben convocarse durante el curso 2010/2011, para personal funcionario de los cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica de Educación que imparte las enseñanzas escolares del sistema educativo y de los Cuerpos de Inspectores al Servicio de la Administración Educativa y de Inspectores de Educación. En el recurso se argumentaba que la falta de valoración de la experiencia docente adquirida durante la época en que los funcionarios participantes trabajaron como interinos, vulnera el principio de mérito y capacidad y el espíritu del Estatuto Básico de Empleo que reconoce el derecho de los interinos a trienios, tal como ha reconocido la jurisprudencia, sin que exista motivo para tal diferencia pues el trabajo se realizó en las mismas condiciones que los funcionarios de carrera, con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional, de la jurisprudencia y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La Sala Tercera, en la referida sentencia, desestima el recurso, con argumentos que son de plena aplicación al supuesto litigioso. Argumenta el Alto Tribunal: (...). Ha de partirse de algo que no se discute por las partes, y es que el concurso está abierto exclusivamente a quienes pertenecen a los Cuerpos Docentes a que se refiere el Decreto en su condición de funcionarios de carrera. La cuestión a resolver en consecuencia es si la falta de consideración como mérito del tiempo en que los funcionarios de carrera ejercieron su docencia como interinos vulnera el principio de mérito y capacidad del artículo 23.2 en relación con el 14, y al contrario de lo dicho en las sentencias que la recurrente cita, todas ellas relativas al acceso a la función pública y no a la provisión de destinos, la solución ha de ser negativa. Ello sin afirmar tampoco que dicha experiencia pudiera haber sido tenida en cuenta, como igualmente la realizada en otros ámbitos educativos, incluidos los privados, siempre guardando la debida proporcionalidad.

Sin embargo, la consideración, entre otros méritos profesionales que si pueden alegar quienes adquirieron los mismos durante su etapa de funcionarios interinos, como mérito exclusivo de los funcionarios de carrera está justificada. Precisamente porque los que tienen esta condición accedieron al Cuerpo tras un proceso selectivo en el que acreditaron su mérito y capacidad, y es esta circunstancia la que justifica la restricción de la valoración. En otro caso se daría la circunstancia de que quienes aprobaran un proceso selectivo, se verían preteridos en un concurso de traslado por otros funcionarios, que habiendo ingresado posteriormente en el cuerpo, sin embargo tuvieran una antigüedad mayor al acumular la antigüedad como interinos. Se trata de un mérito, la antigüedad en el escalafón, que en muchas ocasiones ha sido el único a valorar en la provisión de destinos, la antigüedad en el Cuerpo, siempre ligado a la fecha de ingreso en el mismo como funcionario de carrera.

En consecuencia, las sentencias que cita la recurrente relativas a la consideración como mérito para acceder a la función pública o al abono de las mismas retribuciones que los funcionarios de carrera no pueden ser trasladables al presente caso.

Como sostiene el Abogado del Estado, el artículo 9.5 del Estatuto del Empleado Público dispone que el régimen general será de aplicación a los funcionarios interinos en cuanto sea adecuado a la naturaleza de esta condición , y ello ha hecho que esta Sala haya reconocido el derecho al abono de los trienios a dichos funcionarios temporales, en concordancia con lo dicho por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pero dicho Estatuto Básico diferencia entre funcionarios de carrera e interinos (artículo 8); limita el nombramiento de éstos últimos a concretas circunstancias de necesidad temporal de atender a plazas vacantes, sustituir transitoriamente los titulares, ejecutar programas de carácter temporal o resolver temporalmente situaciones de exceso o acumulación de tareas (artículo 10), limitando a los funcionarios de carrera el derecho a la promoción profesional en que queda materializada la carrera profesional (artículo 16)'.

Siguiendo este razonamiento, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en Sentencia de 16 de Febrero de 2015, apelación 43/14 , argumenta: 'TERCERO.- Si bien es cierto que la sentencia apelada contiene el razonamiento debido para fundamentar su fallo estimatorio, también es verdad que el principio igualdad en la aplicación de la ley y de unidad de doctrina exige tener en cuenta el criterio del Tribunal Supremo expresado, en lo que a este caso interesa, en su sentencia de 9 de junio de 2014, sección 7 ª. De ella se desprende que resulta justificable la exclusión en el cómputo de tiempo de los servicios que se han prestado como interinos como mérito en un concurso de traslados. El hecho de que referida sentencia del Tribunal Supremo se refiriera a la Administración Educativa y el presente caso litigioso se refiera a la Administración de Justicia es irrelevante a los efectos que nos ocupan. Existe una clara razón de identidad. La conformidad a derecho de la exclusión del tiempo de servicios prestados como interino a los efectos de concursos de traslado en que se participe cuando ya se ha ostenta la condición de funcionario, es algo que puede predicarse tanto de los funcionarios de la Administración de Justicia como de los funcionarios de la Administración Educativa que contemplaba dicha sentencia del Tribunal Supremo. La justificación objetiva y también razonable para la exclusión de referido tiempo de servicios prestados como interino radica en el hecho de que, a diferencia de aquellos, los funcionarios de carrera accedieron a su condición tras un proceso selectivo en el que acreditaron objetivamente su mérito y capacidad. Así resulta del contenido de meditada sentencia del Tribunal Supremo: (...) Por lo tanto, a diferencia de los supuestos del primer acceso a la función pública o el abono de las mismas retribuciones, es lo cierto y averiguado que toma restringir el requisito de antigüedad al tiempo de prestación de servicios como funcionario de carrera en los casos de concursos de traslado, no es contrario al derecho ni a la jurisprudencia comunitaria. De este modo hemos de concluir que resulta procedente revocar la sentencia apelada y en su lugar desestimar el recurso contencioso administrativo en su día interpuesto por doña Esperanza, funcionaria de la Administración de Justicia, contra la resolución del Ministerio de Justicia de fecha 29 de julio de 2013, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto en su día contra la orden JUS/752/2013, de 15 de abril, por la que se convocaba concurso de traslado entre funcionarios de los cuerpos y escalas de Gestión Procesal y Administrativa, Tramitación Procesal y Administrativa y Auxilio Procesal de la Administración de Justicia.

Con base en lo expuesto, tampoco es de acoger la razón de jerarquía normativa a que se refiere la sentencia de instancia con base en que el artículo 48.1 a) del real decreto 1451/2005, de 7 de diciembre y el artículo 44 .1 e del Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, porque aquél no hace distinción alguna entre funcionarios de carrera o interinos, y éste computa efectos de antigüedad los servicios prestados con anterioridad a la adquisición de condición de funcionario de carrera, pues aquella falta de distinción y el cómputo a efectos de antigüedad y los servicios prestados antes de ser funcionario de carrera que dichos reglamentos regulan, no permite ignorar la justificación objetiva y razonable expuesta, que se fundamenta en los principios constitucionales de mérito y capacidad, como más arriba se ha razonado, y que existe para la exclusión de referido tiempo de servicios prestados en la condición de interino como mérito en un concurso de traslado entre funcionarios de carrera, cuya diferente naturaleza deriva de lo dispuesto en el artículo 8 y siguientes de la ley 7/2007, de 12 de abril (RCL 2007, 768), del Estatuto Básico del Empleado Público, debiendo tenerse en cuenta que quienes tienen la condición de funcionarios de carrera accedieron a ella tras un proceso selectivo que acreditó objetivamente su mérito y su capacidad, sustancia que no concurre en los funcionarios interinos. Y no resulta razonable que quienes aprobaron un proceso selectivo para ser funcionarios de carrera se vean preteridos en un concurso de traslado por otros funcionarios que habiendo devenido con posterioridad funcionarios de carrera, tuvieran sin embargo una antigüedad mayor al acumular la de su periodo de interinidad'.

Es éste el mismo criterio que, de forma reiterada y sostenida, ha venido manteniendo la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla.

Así, cabe hacer mención, en primer lugar, a la Sentencia de 17 de Octubre de 2.013, dictada en el recurso de apelación 365/13 que argumenta: 'SEGUNDO.- Planteadas así las distintas posturas de las partes, la cuestión nuclear del presente recurso se encuentra en la posible valoración del mérito consistente en el tiempo de servicio prestado como maestra interina, es decir, la antigüedad (apartado 1.1.2, 1.1.3, 1.2.1, 1.2.2, 1.2.3 del Anexo II del baremo), concepto que la apelante extiende a los servicios prestados como Catedráticos (apartado 2), desempeño de cargos directivos y otras funciones (apartados 4.1, 4.2, 4,3) o en relación a otros méritos (apartados 6.2.B, 6.4, 6.6.A, y 6.6.B), por tanto, también durante la prestación del servicio como docente interina.

Pues bien, sobre la incidencia en el caso que nos ocupa de las sentencias del TJUE de 22 de diciembre de 2010 y 11 de septiembre de 2011, esta última resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el juzgado nº 12 de Sevilla respecto a la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio, en la que declara que 'la naturaleza temporal de la relación de servicios de determinados empleados públicos, no puede constituir por sí mismo, una razón objetiva en el sentido de esta cláusula del Acuerdo Marco', la Sentencia de este Tribunal de 1/12/2011 , en criterio reiterado por otra de 14/12/2011 (Apelación nº 394/11 ), mantiene que la decisión del órgano administrativo, no es contraria a la Doctrina del Tribunal Supremo, ni a la Directiva Comunitaria 99/70, ni por tanto a la STJU de 11 de septiembre de 2011 : Así en la STS de 3 de septiembre de 2010 referida al Decreto 2/2002 en su redacción original, desestima el recurso de casación interpuesto por la Asamblea de Interinos de Sevilla y Federación de Interinos donde se afirma con rotundidad: Cualquier actuación administrativa de nombramiento funcionarial debe seguir los principios constitucionales de mérito y capacidad, ello no significa que los procesos de designación sean iguales y tengan el mismo nivel de exigencia en lo relativo a la publicidad y los méritos valorables, pues es una obviedad que existen diferencias entre, de un lado, los procesos selectivos que son seguidos para el acceso como funcionarios de carrera y para la provisión de puestos de carácter definitivo y de otro, los que son aplicables para nombramientos provisionales o funcionarios interinos.

A lo anterior debe sumarse que no puede ser invalidada como legítima política de personal, la que se quiere incentivar a los funcionarios de carrera valorando de manera significativa la experiencia desarrollada con esa condición y en puestos obtenidos y desempeñados con carácter definitivo.

Y lo que se deriva de todo lo que lo que acaba de exponerse, es que existiendo datos objetivos para esa diferente valoración de la experiencia y de la antigüedad que aquí se discuten, no es de acoger la vulneración del principio de igualdad y consiguiente infracción de los arts 14 y 23 de la C .E. que se demanda por la Asociación, como tampoco la infracción de la Directiva 99/70 y del art 20 1. A) de la Ley 30/84 .

Carece igualmente de fundamento el reproche planteado en relación a la Ley 70/8, por ser acertado el alcance retributivo que la sentencia recurrida.

Es decir el Tribunal Supremo, considera que existen razones objetivas para esa diferencia de trato, que en el supuesto de la promoción interna se acentúan como ahora expondremos.

Tampoco es contraria a la Directiva como declaró el Tribunal Supremo, ni tampoco a la STJU de 11 de septiembre de 2011. En primer lugar porque el supuesto de hecho enjuiciado difiere notablemente de actual, ya que aquél se refería a la antigüedad de diez años como funcionario de carrera como requisito de acceso para suplir la falta de titulación, no como mérito y porque la propia sentencia afirma con rotundidad en su parte dispositiva, que debe excluirse toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los interinos basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, salvo que razones objetivas en el sentido de la cláusula 4 apartado 1, justifiquen el trato diferente.

Esas razones y datos objetivos ya se exponen en la STS de 3 de septiembre de 2010 , por el distinto nivel de exigencia en lo relativo a la publicidad y méritos valorables en uno y otro nombramiento, a lo que debemos añadir, que la antigüedad como interino ya fue valorada en el concurso-oposición de acceso a la condición de funcionario de carrera, por lo que supondría valorar doblemente éste mérito en detrimento del funcionario de carrera, con clara vulneración del art. 23 de la Constitución .

Por otra parte, la promoción interna está regulada en el Estatuto Básico, como un derecho de progresión de la carrera de los funcionarios, por lo que los requisitos y los méritos exigen que se posean en esa condición de funcionario de carrera.

Por último indicar que de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2010 no cabe deducir que en la misma se reconoce la antigüedad de los servicios previos reconocidos como interino, porque aunque estima el recurso y casa la sentencia del TSJA de Granada, lo hace por la falta de motivación y justificación de la declaración de ilegalidad del apartado b) del art 31 del Decreto sobre el porcentaje de valoración por este apartado, pero por remisión al Baremo General que efectúa el art 31, dicha antigüedad según el art 54 solo es valorable en la condición de funcionario de carrera, no como interino'.

TERCERO.- En definitiva, la prestación de servicios como funcionario interino y la prestación de servicios como funcionario de carrera tienen su causa en situaciones no comparables por lo que, como ya expreso la STSJA de 10 de diciembre de 2012 (Recurso 701/2008 ) (sede de Granada) 'se ha de afirmar que existen razones objetivas que justifican la aplicación de criterios de antigüedad diferentes, y como resulta de la repetida Sentencia del TJUE, el principio de no discriminación impide que se trate de manera idéntica situaciones calificables como no comparables por darse entre ellas razones objetivas que exigen, también por aplicación de ese mismo principio, un distinto tratamiento, lo que sucede en el caso de que tratamos conforme a la fundamentación que antecede, la cual, tal y como se explicita, se ampara en la precitada Sentencia por corresponderse con el sentido en el que debe interpretarse la Directiva 1999/70/CE y cláusula 4 del Acuerdo marco'.

Finalmente, en relación con la impugnación indirecta del Real Decreto 1364/2010, al amparo del art. 26 LJCA , y, dado que esta Sala no tiene competencia para conocer de la ilegalidad de un Real Decreto, en su hipotético caso, habría de articularse cuestión de ilegalidad ( art. 27) ante el Tribunal Supremo ( art. 12.1.a) LJCA ). No obstante, ha de rechazarse la tesis de que con este sistema de valoración se conculcan los principios de igualdad, mérito y capacidad, y así la Sentencia del TC 107/03, de 2 de junio , señala que 'el art. 23 CE garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para acceder a las mismas que tengan carácter discriminatorio', y en el presente caso se aplican los mismos criterios de valoración a todos los funcionarios, tratándose igual a todos los que están en la misma situación; precisamente es el cómputo de la previa prestación de servicios en calidad de interino, la que puede llegar a ocasionar una situación de desigualdad al que no prestó tales servicios, por lo que, en ningún caso, la valoración de méritos del RD 1364/2010, vulnera el art. 14 CE . Por ello, no cabe estimar el recurso directo contra la Orden de 27 de diciembre de 2011 o el indirecto contra el Real Decreto. En cualquier caso, el Tribunal Supremo está conociendo de un recurso directo contra la mencionada norma interpuesto por el Sindicato de Profesores 'Plataforma de Interinos/as Docentes de Extremadura' (P.I.D.E.) (Recurso núm. 59/12). No considerándose necesario, a la vista de lo expuesto, el planteamiento de cuestión prejudicial'.

Este es el mismo criterio sostenido por la Sala de Sevilla en relación con concurso de méritos en el ámbito de funcionarios de la Junta de Andalucía, pudiéndose citar al respecto las Sentencias de 12 de Enero de 2012, apelación 142/1 ;, de 3 de Abril de 2014, apelación 92/14 ; de 26 de Febrero de 2015, apelación 510/14 ; o de 7 de Julio de 2016, apelación 393/2016 . Argumentan las sentencias:

Por otro lado, en cuanto a 'la incidencia en el caso que nos ocupa de las sentencias del TJUE de 22 de diciembre de 2010 y 11 de septiembre de 2011, esta última resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el juzgado nº 12 de Sevilla respecto a la Directiva 1999/70/Ce de 28 de junio, en la que declara que la naturaleza temporal de la relación de servicios de determinados empleados públicos, no puede constituir por sí mismo, una razón objetiva en el sentido de esta cláusula del Acuerdo Marco. Como mantiene la citada Sentencia de este Tribunal de 1/12/2011 , en criterio reiterado por otra de 14/12/2011 (Apelación nº 394/11 ), la decisión del órgano administrativo, no es contraria a la Doctrina del Tribunal Supremo, ni a la Directiva Comunitaria 99/70, ni por tanto a la STJU de 11 de septiembre de 2011: Así en la STS de 3 de septiembre de 2010 referido al Decreto 2/2002 en su redacción original, desestima el recurso de casación interpuesto por la Asamblea de Interinos de Sevilla y Federación de Interinos donde se afirma con rotundidad: Cualquier actuación administrativa de nombramiento funcionarial debe seguir los principios constitucionales de mérito y capacidad, ello no significa que los procesos de designación sean iguales y tengan el mismo nivel de exigencia en lo relativo a la publicidad y los méritos valorables, pues es una obviedad que existen diferencias entre, de un lado, los procesos selectivo que son seguidos para el acceso como funcionarios interinos. A lo anterior debe sumarse que no puede ser invalidado como legítima política de personal, la que se quiere incentivar a los funcionarios de carrera valorando de manera significativa la experiencia desarrollada con esa condición y en puestos obtenidos y desempañados con carácter definitivo. Y lo que se deriva de todo lo que lo que acaba de exponerse, es qué existiendo datos objetivos para esa diferente valoración de la experiencia y de la antigüedad que aquí se discuten, no es de acoger la vulneración del principio de igualdad y consiguiente infracción de los arts. 14 y 23 de la C .E. que se demanda por la Asociación como tampoco la infracción de la Directiva 99/70 y del art. 20.1 A) de la Ley 30/84 (RCL 1984, 2000, 2317 y 2427). Carece igualmente de fundamento el reproche planteado en relación a la Ley 70/78, por ser acertado el alcance retributivo que la sentencia recurrida únicamente reconoce. Es decir, el Tribunal Supremo considera que existen razones objetivas para esa diferencia de trato, que en el supuesto de la promoción interna se acentúan como ahora expondremos. Tampoco es contraria a la Directiva como declaró el Tribunal Supremo, ni tampoco a la STJU de 11 de septiembre de 2011. En primer lugar porque el supuesto de hecho enjuiciado difiere notablemente de actual, ya que aquél se refería a la antigüedad de diez años como funcionario de carrera como requisito de acceso para suplir la falta de titulación, no como mérito y porque la propia sentencia afirma con rotundidad en su parte dispositiva, que debe excluirse todo diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los interinos basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, salvo que razones objetivas en el sentido de la cláusula 4 apartado 1, justifiquen el trato diferente. Estas razones y datos objetivos ya se exponen en la STS de 3 de septiembre de 2010 , por el distinto nivel de exigencia en lo relativo a la publicidad y méritos valorable en uno y otro nombramiento, a lo que debemos añadir, que la antigüedad como interino ya fue valorada en el concurso-oposición de acceso a la condición de funcionario de carrera, por lo que supondría valorar doblemente éste mérito en detrimento de funcionario de carrera, con clara vulneración del art.23 de la Constitución . Por otra parte, la promoción interna está regulada en el estatuto Básico, como un derecho de progresión de la carrera de los funcionarios, por lo que los requisitos y los méritos exigen qué se pasean en esa condición de funcionario de carrera. Por último indicar que la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2010 no cabe deducir que en la misma se reconoce la antigüedad de los servicios previos reconocidos como interino, porque aunque estima el recurso y casa la sentencia del TSJA de Granada, lo hace por la falta de motivación y justificación de la declaración de ilegalidad del apartado b) del art. 31 del Decreto sobre el porcentaje valoración por este apartado, pero por remisión al Baremo General que efectúa el art. 31, dicha antigüedad según el art. 54 solo es valorable en la condición de funcionario de carrera, no como interino'. Por tanto, el recurso de apelación ha de ser desestimado.'.

(...) Por todo ello y para concluir, no hay en el presente caso contravención alguna de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 8 de septiembre de 2011, asunto 'C1777/10 '), en la medida que como ha señalado la jurisprudencia de esta misma Sala antes expuesta, se refiere a un caso distinto, (acceso a la función pública mediante el sistema de promoción interna) y en él que es objeto del presente recurso se trata de un concurso de méritos, resultando que, de seguir aquel criterio pretendido por el recurrente, se alcanzaría una situación discriminatoria respecto al funcionario de carrera puesto que los servicios previos interinamente prestados serían doblemente computados: en el momento de acceso a la función pública docente mediante el concurso oposición y en él que es objeto del recurso; concurso de méritos para ocupar un puesto de dirección'.

CUARTO.- Los argumentos expuestos, como se ha dicho, asumidos y desarrollados por diferentes sentencia del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia justifican sobradamente el rechazo al principal fundamento de la apelación, basado, como se ha dicho, en la errónea interpretación y aplicación de la Directiva Comunitaria por parte de la sentencia este mismo Tribunal Superior de Justicia que reproduce la sentencia apelada.

Tampoco puede admitirse lo alegado en el recurso de apelación en el sentido de que existe incongruencia omisiva en la sentencia de primera instancia, al no resolver sobre el planteamiento de la Cuestión Comunitaria. La sentencia si incorpora una decisión al respecto, indicando que la aplicación de la norma europea no permite valorar como méritos en un concurso de traslados de personal fijo los servicios prestados como personal temporal pues se trata de situaciones distintas. Como se ha explicado éste es el principal argumento que las sentencias transcritas reiteran al desestimar los recursos contenciosos con idéntico sustento al que nos ocupa, y por ello no resultaba necesario ni procedente el planteamiento de la cuestión perjudicial.

Respecto a que esa cuestión prejudicial deba ser necesariamente planteada por este Tribunal Superior de Justicia, también esta cuestión ha sido analizada y resuelta en sentido negativo en varias sentencias del Tribunal Constitucional, de la que merece destacarse la de 25/05/2015, número 99/2015 , que desestima el recurso de amparo planteado contra la sentencia de 24/10/2013 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de justicia de Andalucía, así como contra del auto que desestima el incidente de nulidad de actuaciones promovido contra la sentencia, que, en definitiva, rechazan el planteamiento de la cuestión prejudicial en una problemática similar a la que ahora nos ocupa (impugnación del proceso de promoción interna en el que no se había valorado como mérito el período de tiempo prestado como laboral o funcionaria interina de la administración con anterioridad adquirir la condición de funcionario de carrera), alegándose igualmente que resultaba aplicable la Directiva 99/70 CE. En esa sentencia se razona que: Ciertamente, es en el escrito de interposición del incidente de nulidad de actuaciones cuando, vista la interpretación y aplicación de la normativa comunitaria realizada por la sentencia de apelación, la demandante reprocha al Tribunal Superior de Justicia no haber formulado cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, solicitándole su planteamiento. Ahora bien, como ya hicimos en la referida STC 212/2014, de 18 de diciembre , con apoyo en la STJUE de 18 de julio de 2013, C-136/2012 (apartados 28 a 31), debemos recordar que el sistema instaurado por el art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea establece una cooperación directa entre el Tribunal de Justicia y los órganos judiciales nacionales, conforme a un procedimiento ajeno a toda iniciativa de las partes, de ahí que corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional remitente determinar y formular las cuestiones prejudiciales relativas a la interpretación del Derecho de la Unión, que sean necesarias para resolver el litigio principal (FJ 2). Por ello, igual que concluimos en la indicada STC 212/2014 , FJ 2, también aquí ha de reiterarse que el hecho de que ninguna de las partes -en especial, la demandante- hubiera instado expresamente el planteamiento de la cuestión prejudicial hasta el incidente de nulidad de actuaciones, en nada empece la admisibilidad del presente recurso de amparo, teniendo en cuenta además que, en este caso y como se ha dicho, la denuncia relativa a la contradicción entre el criterio de la Administración y la interpretación y aplicación del Derecho comunitario ya fue introducida en fase de instancia por la ahora recurrente.

3. Entrando ya en el fondo, y a la vista de los términos en que ha sido planteado el presente recurso de amparo, en primer lugar procede resolver si la decisión adoptada por el Tribunal de apelación contraviene el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en su faceta relativa a la obtención de una resolución motivada y fundada en Derecho ( art. 24.1 CE ). De acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, este derecho significa: i) que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y ii) que la motivación ha de estar fundada en Derecho o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad; ahora bien, como también hemos reiterado, el derecho a la tutela judicial efectiva no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que afecte al contenido de otros derechos constitucionales distintos al de tutela judicial efectiva, de ahí que la simple discrepancia de las partes con una resolución judicial, aun fundada en otra interpretación posible de la legalidad aplicada, incluso por plausible que ésta resulte, no convierte el correspondiente razonamiento judicial en arbitrario o manifiestamente irrazonable ni, menos aún, obliga a este Tribunal a elegir entre las interpretaciones posibles cuál es la que debe prevalecer (por todas, STC 27/2013, de 11 de febrero , FJ 5).

De manera específica, con relación a la decisión del órgano judicial sobre el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la jurisprudencia constitucional ha señalado que tal decisión corresponde, de forma exclusiva e irrevisable, al órgano judicial que resuelve el litigio, no existiendo vulneración alguna de los derechos garantizados por el art. 24.1 CE cuando el Juez o Tribunal estima que no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de Derecho comunitario o sobre su aplicación en relación con los hechos enjuiciables en el litigio y decide por ello no plantear la consulta ( STC 58/2004, de 19 de abril , FJ 10). Por ello, en la STC 27/2013, de 11 de febrero , FJ 6, descartamos que, en el caso allí enjuiciado, la falta de planteamiento de la cuestión prejudicial por el órgano judicial pudiera lesionar el art. 24.1 CE , dado que la Sentencia recurrida se justificaba en una interpretación de la legalidad ordinaria y de la jurisprudencia aplicables en relación con la ejecución interna del Derecho de la Unión Europea, que estaba razonada y que no resultaba manifiestamente irrazonable o arbitraria, tratándose de una resolución judicial que no podía calificarse a primera vista como no fundada en Derecho, con independencia de su acierto o desacierto últimos, sin que correspondiera a este Tribunal entrar a examinar si otras interpretaciones también posibles debían prevalecer sobre aquélla.

En resumen, y según dijimos en la STC 212/2014 , 'desde la perspectiva del art.24.1 CE , el canon de control establecido respecto del planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no difiere del que este Tribunal ha fijado, con carácter general, para las decisiones judiciales que son fruto de la interpretación y aplicación del Derecho al caso concreto' (FJ 3). Consiguientemente, en relación con la temática sobre la que versa el presente recurso, en esta instancia constitucional lo único que nos corresponde ponderar es si las resoluciones judiciales impugnadas están fundadas en Derecho y son fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria.

4. En este juicio cabe empezar por señalar que, en su fundamentación, la Sentencia recurrida en amparo expuso los razonamientos jurídicos que le llevan a declarar que la decisión de la Administración de valorar entre los méritos la antigüedad adquirida únicamente como funcionaria de carrera -y no como interina- no contraviene la Directiva 1999/70 ni la doctrina reflejada en la STJUE de fecha 8 de septiembre de 2011 . Asimismo, implícitamente consideró innecesario plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Este criterio fue corroborado en el Auto resolutorio del incidente de nulidad de actuaciones, en el que de forma explícita se afirma que el planteamiento de la cuestión prejudicial corresponde al órgano jurisdiccional, que no ha advertido dudas interpretativas.

En concreto, los motivos que el Tribunal de apelación aduce en su Sentencia para declarar esa adecuación a la referida Directiva y a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea citada son, en esencia, los siguientes: a) el supuesto de hecho analizado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea difiere del actual, pues aquél versaba sobre un proceso de promoción interna en el que la antigüedad como funcionario de carrera no se valoraba como mérito, sino como requisito de acceso para suplir la falta de titulación; b) la existencia de razones objetivas que justifican un tratamiento diferenciado de la antigüedad, tales como el distinto nivel de exigencia en cuanto a la publicidad y méritos valorables en los procesos selectivos para el acceso como funcionarios de carrera y para la provisión de puestos definitivos, frente al exigido para nombramientos provisionales o funcionarios interinos; y c) no puede ser invalidada, como legítima política de personal, aquélla que pretende incentivar a los funcionarios de carrera, valorando de manera significativa la experiencia desarrollada en esa condición y en puestos obtenidos y desempeñados con carácter definitivo.

Esta argumentación expuesta por el órgano judicial coincide en gran medida con la ofrecida en la Sentencia que fue objeto del recurso de amparo resuelto en la ya mencionada STC 212/2014 , por lo que, igual que allí (FJ 4), también en el presente procedimiento cabe extraer las siguientes conclusiones en cuanto al carácter motivado y fundado de la resolución recurrida. De un lado, cabe afirmar que la Sentencia dictada por el Tribunal de apelación exterioriza adecuadamente cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión adoptada, de manera que las partes han podido conocer la posición del órgano de enjuiciamiento sobre la cuestión que ahora nos ocupa. De otro lado, abstracción hecha del juicio que merezcan las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de apelación sobre la incidencia, en el presente caso, de la doctrina recogida en la STJUE de 8 de septiembre del 2011 , lo cierto es que los argumentos expuestos sobre tal cuestión no incurren en arbitrariedad ni adolecen de falta de razonabilidad, pues, al fin y al cabo, la referida argumentación explicita de manera suficiente las consideraciones de índole jurídica que sustentan la decisión finalmente adoptada por el órgano judicial, para quien la desestimación de lo pretendido por la demandante no contraviene lo estatuido por la Directiva 1999/70 ni la doctrina enunciada en la reiterada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea . Debemos insistir en que a este Tribunal no le corresponde pronunciarse sobre el eventual acierto de la decisión finalmente adoptada, ni tampoco alumbrar otras interpretaciones que pudieran resultar más plausibles. Los órganos judiciales son los únicos competentes, ex art. 117.3 CE , para resolver sobre las materias de estricta legalidad ordinaria.

De manera específica, tampoco cabe admitir la queja de la demandante relativa a la insuficiencia de motivación del Auto de 14 de enero de 2014, por el que se resuelve el incidente de nulidad de actuaciones, dado que en él, de forma sucinta, pero suficiente, se explican las razones de la decisión judicial de desestimar el citado incidente.

En consecuencia, hemos de concluir que la fundamentación ofrecida por el Tribunal de apelación no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión reconocido en el art. 24.1 CE .

5. En conexión con la anterior conclusión, y atendiendo de nuevo a lo dicho en la reiterada STC 212/2014 (FJ 5), también hemos de rechazar que exista vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE EDL 1978/3879). De acuerdo con la doctrina constitucional antes expuesta, el órgano judicial es competente para valorar la eventual aplicación de la normativa de la Unión Europea al caso concreto, de manera que si a dicho órgano no le asaltan dudas sobre ese particular, en esta sede constitucional no cabe formular censura alguna por no plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, salvo por deficiencias de motivación. Pues bien, en el presente caso, ya se ha dicho que el Tribunal de apelación argumentó motivadamente que el hecho de no valorar en el procedimiento de promoción interna la antigüedad que la demandante consolidó como funcionaria interina no contraviene la doctrina enunciada en la STJUE de 8 de septiembre de 2011 , sin que conste que dicho órgano hubiera tenido dudas sobre la necesidad de plantear cuestión prejudicial sobre ese aspecto; muy al contrario, en el Auto resolutorio del incidente de nulidad de actuaciones se afirma de manera explícita que el órgano jurisdiccional no ha advertido dudas interpretativas al respecto. Por ello, no es dable apreciar la vulneración de ninguna garantía esencial del proceso debido.

Otro tanto cumple decir respecto del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24.2 CE ), cuya vulneración denuncia la demandante. Los argumentos hasta ahora expuestos sirven ya para desechar esa queja. Además, a mayor abundamiento y como también indicamos en la STC 212/2014 (FJ 5), no resulta ocioso traer a colación nuestra doctrina sobre el contenido y alcance del derecho fundamental enunciado, que según hemos afirmado 'exige, fundamentalmente, que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional' (por todas, STC 191/2011, de 12 de diciembre , FJ 5). En atención a la doctrina expuesta, es patente que el hecho de no haber planteado cuestión prejudicial queda extramuros de la garantía cuya lesión invoca la demandante'.

QUINTO.-Por todo ello, aplicando la doctrina anteriormente expuesta y muy especialmente la que emana de la STS de 9 de junio de 2014 , procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada para desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Raimunda , contra la resolución de la Dirección Gerencia de Atención Integrada de Cuenca de fecha 22-XII-16, por resultar ajustada a derecho. Consideramos que no existe vulneración del principio de mérito y capacidad porque la resolución recurrida no valore como tales a los efectos de movilidad interna horizontal el tiempo trabajado como interino por la demandante dentro de la misma categoría y función (enfermera interina), existiendo razones objetivas a que se refiere la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada para esa diferencia de trato, sin vulnerar la Directiva 99/70 y la STJUE de 11/9/2011. De una parte porque al haber accedido a la carrera haciendo valer tal mérito en el correspondiente concurso oposición se estaría dando lugar a un doble cómputo de los mismos -en demérito de los demás funcionarios-; y, de otra, porque entendemos que no cabe equiparar la experiencia del trabajador interino que no acreditó su mérito y capacidad en un proceso selectivo con la de mejor calidad de quien si los tenía en mayor medida según pruebas objetivas superando el proceso selectivo y acreditando así su mérito y capacidad y que se verían preteridos en el concurso de traslado.

Finalmente, en cuanto a la comparación con el personal estatutario fijo a quien si se valora su trabajo en otras categorías estatutarias distintas desde la que se participa la primera cuestión que rechazamos es su consideración como 'trabajadores comparables' a los efectos de la cláusula 3 del referido acuerdo marco; más aún cuando desconocemos si los pudieron hacer valer como mérito en el proceso selectivo de enfermería, en el que sería un supuesto de movilidad interna vertical. No puede ser invalidada por ilegítima una política de personal en la que se incentiva a los funcionarios de carrera valorando de manera significativa la experiencia desarrollada con esa condición y en puestos obtenidos y desempeñados con carácter definitivo.

Todo ello, quede claro, sin afirmar tampoco que la experiencia a la que se refiere la demandante pudiera haber sido tenida en cuenta por la Administración como mérito en el proceso de movilidad interna.

SEXTO.-Todo ello sin que proceda imponer las costas procesales de ambas instancias, conforme con el art.139 de la Ley de la jurisdicción , a la vista de las serias dudas de hecho y de derecho apreciadas por el Juez de Instancia en su sentencia estimatoria del recurso y que resultan del tenor de la resolución revocada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Cuenca de fecha 27 de marzo de 2017 , en autos de Procedimiento Abreviado núm. 80/2017, que revocamos.

2.DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo.

3.Sin costas en ambas instancias.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA EL ILTMO. SR. D. Jaime Lozano Ibáñez RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE APELACIÓN Nº 184/2017; AL CUAL SE ADHIERE LA ILMA. SRA. PRESIDENTA DE SALA Dª Raquel Iranzo Prades.

1.Con todo respeto hacia el parecer de mis compañeros, debo manifestar mi discrepancia con la sentencia dictada. En esencia, entiendo que los razonamientos contenidos en la misma solo deberían haberse realizado tras el oportuno planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y que dependerían de la respuesta que dicho Tribunal hubiera dado a la citada cuestión.

2.Aunque el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea solo establece como obligatorio el planteamiento de la cuestión prejudicial para los tribunales cuyas decisiones no admitan recurso interno, y no es este el caso, de modo que para nosotros es facultativa, entiendo no obstante que, haciendo uso de tal posibilidad facultativa, la Sala debería haber planteado la cuestión prejudicial. Y ello porque se está asumiendo una interpretación del Derecho de la Unión que -a mi juicio- presenta graves dudas sobre su compatibilidad con la interpretación que de tal Derecho ha hecho la STJUE de 8 de septiembre de 2011, asunto C-177/10 Rosado Santana.

3.El precepto interpretado es la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, sobre el trabajo de duración determinada, que dice: 'Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas'.

En concreto, la interpretación a que me refiero como conflictiva es la relativa a cuál sea la concreción de las 'razones objetivas' que puedan justificar un 'trato diferente' en la valoración, a efectos de concursos internos de provisión de vacantes entre funcionarios públicos de carrera, del tiempo que, antes de ser funcionario de carrera, se pudiera haber servido como interino.

4.De acuerdo con la STJUE de 8 de septiembre de 2011 , para que se pueda dejar de valorar, en los citados concursos, una experiencia del tipo de la que se acaba de indicar, es preciso que se den las 'razones objetivas' a que alude el art. 4.1. La clave de la cuestión es cuáles sean o puedan ser tales 'razones objetivas' y en concreto si la que toma la sentencia de instancia como tal, lo es realmente.

5.El TJUE deja claro, de manera negativa, que tales razones objetivas nunca pueden consistir en la mera referencia al carácter temporal del desempeño.

6.Más delicada es la cuestión de si la STJUE caracteriza con precisión, de manera positiva, y de forma cerrada o no, cuáles puedan ser esas 'razones objetivas'.

7.EL TJUE sí deja claro que una razón objetiva válida siempre podría ser una comparación de las distintas 'tareas' desempeñadas -caso de en efecto fueran distintas- por el funcionario interino y por el de carrera; esto es, las 'características inherentes' a tales tareas (parágrafo 80).

8.Respecto a la cuestión de si la STJUE deja margen para identificar otras 'razones objetivas', distintas de la referencia a las tareas realizadas, hay que indicar que el Tribunal señaló que de los autos remitidos no se deducía si existían o no 'otras justificaciones vinculadas a los requisitos objetivos de las plazas' (parágrafo 82) y 'en consecuencia' señaló en el parágrafo 83 que correspondía al tribunal nacional determinar si 'las alegaciones formuladas por la Consejería ante él constituyen razones objetivas en el sentido de la cláusula 4 apartado 1'. Hay que señalar que tales alegaciones están recogidas en el parágrafo 25 y que parece que no se refieren claramente a las tareas de las plazas. De modo que puede interpretarse que el TJUE admite que pueden existir razones objetivas no relativas necesariamente a la comparación de las tareas desempeñadas que pudieran llegar a constituir 'razones objetivas'. A favor de esta interpretación podría citarse también lo que se dice por ejemplo en la reciente sentencia TJUE 21 de noviembre de 2018, asunto C 619/17 , donde se han reconocido circunstancias objetivas distintas a las de la comparación de tareas, que justifican una diferencia de trato. En la misma sentencia se indica, además: 'Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para apreciar si las personas de que se trata ejercen un trabajo idéntico o similar, en el sentido del Acuerdo Marco, debe comprobarse si, en virtud de las cláusulas 3, apartado 2, y 4, apartado 1, de este, habida cuenta deun conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, los requisitos de formación y las condiciones laborales, puede considerarse que estas personas se encuentran en una situación comparable ( sentencia de 5 de junio de 2018, Montero Mateos, C 677/16 , EU:C:2018:393 , apartado 51 y jurisprudencia citada)'; y también: 'Según jurisprudencia igualmente reiterada, este concepto requiere que la desigualdad de trato observada esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto.Tales elementos pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro( sentencia de 5 de junio de 2018, Montero Mateos, C 677/16 , EU:C:2018:393 , apartado 57 y jurisprudencia citada)'.

9.Ahora bien, la sentencia también puede interpretarse (como hace por ejemplo la STSJ Galicia 11/02/2015 rec. 430/2014 ) en el sentido de que las únicas razones objetivas posibles son las que se refieren a la naturaleza de las tareas, y que lo que remite el TJUE al tribunal nacional es la determinación de si en el caso concreto de autos hubo realmente diferencias en las tareas desempeñadas en su día por el interino y las desempeñadas por los funcionarios de carrera.

10.La sentencia de la mayoría entiende en su FJ 5º que efectivamente puede haber razones objetivas, distintas de las referidas a las tareas de los puestos, que justifiquen la no valoración del mérito, tales como el hecho de que para acceder a plaza de titular se valoró ya como mérito el tiempo de interinaje, de modo que no debe seguir valorándose después a efectos de concursos internos, so pena de provocar un efecto de desigualdad proscrito por el art. 14 CE ; o la diferente forma de acceso a los puestos de interino o de titular, que implicaría una experiencia menos valiosa en el caso del interino

11.Considero tales razones como de sumo interés y en principio susceptibles de justificar la decisión tomada. Ahora bien, creo que implican una interpretación del concepto de 'razones objetivas' de la cláusula 4.1 que como mínimo es dudoso que quepa dentro del marco establecido por la STJUE de 8 de septiembre de 2011 , según se ha razonado más arriba. Por eso pienso que no debería haberse tomado esta decisión sin antes plantear la cuestión prejudicial europea, justamente pensada para los casos en que el Tribunal tenga dudas.

Que los firmantes de la sentencia mayoritaria estén convencidos de la bondad jurídica de su posición, convencimiento con el que puedo coincidir sin problemas, no impide apreciar que objetivamente la cuestión es dudosa, aunque solo sea porque la STJUE no es del todo clara, como ya hemos dicho, a la hora de establecer con precisión si hay razones distintas de las relativas al análisis de las tareas de los puestos que puedan justificar la diferencia de trato.

12.Es cierto que la STJUE remitió la decisión a los tribunales nacionales (parágrafo 83). Pero entiendo que lo hizo porque en autos no constaban elementos suficientes para decidir, según expresamente indicó el Tribunal. Una vez acotado y reducido el campo en la STJUE de referencia, creo que es posible volver a preguntar al TJUE acerca de si el concepto de 'razones objetivas' puede incluir aspectos no relativos a las tareas de los puestos y en concreto si las razones dadas por la sentencia de la mayoría se encuentran entre tales razones, o no.

En Albacete a diez de diciembre de dos mil dieciocho.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.